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29 de Março de 2020
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    A (IM) possibilidade execução provisória da pena após condenação em segunda instância.

    Monografia apresentada na conclusão do curso de Direito.

    Sillas de Menezes Fraga, Advogado
    há 3 meses


    A (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA


    RESUMO

    A Constituição Federal assegura o princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência a todos os indivíduos que estejam sofrendo uma persecução penal ou na iminência de sofrê-la. Se de um lado a Constituição Federal assegura que o indivíduo será considerado culpado somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória, noutro, protege também o indivíduo vitimizado, o qual teve algum bem jurídico (vida, liberdade, patrimônio, entre outros) violado por aquele. Debate-se, também, em que momento o indivíduo poderá ser trancafiado para dar início do cumprimento da pena. Para a atual jurisprudência é após a condenação em segunda instância. Já para outros, após a imutabilidade da sentença condenatória, ou seja, após o trânsito em julgado. O estudo é elaborado utilizando-se o tipo de pesquisa descritiva, a técnica de pesquisa bibliográfica e documental e a abordagem qualitativa.

    Palavras-chave: Constituição – Execução provisória – Não culpabilidade – Segunda Instância – HC 126.292/SP – HC 84.078/MG

    ABSTRACT

    Federal Constitution guarantees the principle of non-culpability or presumption of innocence to all individuals who are suffering a criminal prosecution or on the verge of suffer it. If on the one hand the Federal Constitution ensures that the individual will be considered guilty only after the transit in judgment of conviction, in another, it also protects the individual victimized, which had some good legal framework (life, liberty, equity, among others) violated by him. It is also the moment at which the individual can be arrested for initiating the execution of the sentence. For the current jurisprudence is after the condemnation in second instance. As for others, after the immutability of judgment, i.e., after the transit in trial. The study is prepared using the type of descriptive research, the technique of bibliographic and documental research and qualitative approach.

    Keywords: Constitution – Provisional enforcement – Not guilt – Second Instance – HC 126,292/SP – HC 84,078/MG.

    LISTA DE SIGLAS

    ADC – Ação Direta de Constitucionalidade

    Art. – Artigo

    Arts. – Artigos

    CF/88Constituição Federal de 1988

    CPC – Código de Processo Civil

    CPPCódigo de Processo Penal

    STJ – Superior Tribunal de Justiça

    STF – Supremo Tribunal Federal

    TJ – Tribunal de Justiça

    TRF – Tribunal Regional Federal

    SUMÁRIO

    1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................11

    2 CONTEXTO HISTÓRICO DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE..............13

    2.1 NO BRASIL...........................................................................................................16

    3 PRINCÍPIOS RELACIONADOS À EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA............................................................20

    3.1 DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS...............................................................................20

    3.2 PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE OU PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA........21

    3.3 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.................................................23

    3.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.....................................................24

    3.5 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA...........25

    3.6 PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO....................................26

    3.7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.............................................................28

    3.8 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...........................................30

    4 A (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA............................................................32

    4.1 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA E A EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA...............32

    4.1.1 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA E SUA (IM) POSSIBILIDADE............34

    4.1.2 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVA DE DIREITOS.........48

    4.2 A INFLUÊNCIA DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAODINÁRIO NA EXECUÇÃO DA PENA...............................................................................................51

    5 OS EFEITOS E IMPACTOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA.................64

    6 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................71

    REFERÊNCIAS..........................................................................................................73

    1 INTRODUÇÃO

    Atualmente, a presunção de não culpabilidade é o princípio mais invocado por aqueles que foram condenados em segunda instância, em razão do atual posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, o qual vem sendo adotado, não em unanimidade, pelo Superior Tribunal de Justiça, pelos Tribunais de Justiça e pelos Tribunais Regionais Federais, apesar de tal entendimento não ter caráter vinculante.

    No corrente ano, o Pretório Excelso, no julgamento do HC 152.752/PR do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva, manteve o posicionamento, adotado no HC 126.292/SP.

    A execução provisória da pena, em especial a restritiva de liberdade, vem sofrendo questionamentos nos tribunais brasileiros, sobretudo, se ela não violaria alguns princípios constitucionais, como a presunção de não culpabilidade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, dignidade da pessoa humana, entre outros.

    Surge, assim, uma indagação: A execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória é possível? É sob essa singela preocupação de cunho acadêmico que se insere o presente estudo, apresentando como objetivo central a análise da possibilidade ou não da execução provisória da pena após condenação em segunda instância.

    Em seu primeiro capítulo, esse trabalho aborda, brevemente, o contexto histórico do princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência, em especial o seu nascedouro, bem como a sua inicialização no âmbito jurídico brasileiro.

    Já no segundo capítulo, preocupou-se o presente em abordar a definição de princípios, e também analisar a relação de alguns deles com a execução provisória e definitiva da pena.

    No cerne do trabalho, ou seja, no capítulo quatro, em primeiro lugar, procurou-se entender um pouco sobre a execução da pena definitiva e provisória, seja ela em primeira ou segunda instância. Posteriormente, buscou-se ponderar informações sobre a possibilidade ou não da execução provisória da pena restritiva de liberdade após condenação em segunda instância.

    Além disso, esse capítulo, teve a preocupação em expor sobre a execução provisória da pena restritiva de direitos, as quais não possuem a restrição de liberdade como característica. Nesse capítulo, outra questão que foi abordada diz respeito a influência dos recursos extraordinário e especial no início da execução da pena.

    Os efeitos positivos e negativos da execução provisória da pena são tratados no capítulo cinco, o qual apresenta os diversos efeitos que acontecerão com o início da execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença, efeitos esses que impactarão o réu, a sociedade e o sistema penal como um todo.

    São objetivos específicos do presente estudo, apurar as questões essenciais que estão relacionadas com o início da execução da pena, examinar cuidadosamente os pontos cruciais dessa inquietação jurídica.

    Este trabalho foi elaborado valendo-se do tipo de pesquisa descritiva, da técnica de pesquisa bibliográfica e documental – esta última especialmente voltada para a possibilidade da execução provisória da pena restritiva de liberdade –, e a abordagem é qualitativa.

    2 CONTEXTO HISTÓRICO DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE

    O princípio da não culpabilidade nem sempre esteve presente na sociedade, havendo momentos em que a “justiça” era feita com base a barbárie e na selvageria, tudo isso em virtude do modo em que as pessoas viviam, bem como a mentalidade, a qual era voltada para as crenças e castigos divinos. Além disso, havia a vingança privada, a qual não assegurava nenhuma presunção de não culpabilidade ao indivíduo. Neste sentido, assevera Guilherme de Souza Nucci (2017, p. 20):

    E desde os primórdios o ser humano violou as regras de convivência, ferindo semelhantes e a própria comunidade onde vivia, tornando inexorável a aplicação de uma punição. Sem dúvida, não se entendiam as variadas formas de castigo como se fossem penas, no sentido técnico-jurídico que hoje possuem, embora não passassem de embriões do sistema vigente. Inicialmente, aplicava-se a sanção como fruto da libertação do clã da ira dos deuses, em face da infração cometida, quando a reprimenda consistia, como regra, na expulsão do agente da comunidade, expondo-o à própria sorte. Acreditava-se nas forças sobrenaturais, que, por vezes, não passavam de fenômenos da natureza, como a chuva ou o trovão, motivo pelo qual, quando a punição era concretizada, imaginava o povo primitivo que poderia acalmar os deuses. Na relação totêmica, instituiu-se a punição quando houvesse a quebra de algum tabu (proibição sagrada, ligada às religiões primitivas). Não houvesse a sanção, acreditava-se que a ira dos deuses abrangeria todo o grupo. Atingiu-se, em uma segunda fase, o que se convencionou chamar de vingança privada, como forma de reação da comunidade contra o infrator. Na realidade, a justiça pelas próprias mãos nunca teve sucesso, pois implicava, na essência, autêntica forma de agressão. Diante disso, terminava gerando a indesejada contrarreação e o círculo vicioso tendia a levar ao extermínio de clãs e grupos. O vínculo totêmico (ligação entre os indivíduos pela mística e mágica) deu lugar ao vínculo de sangue, que implicava a reunião dos sujeitos que possuíam a mesma descendência. Vislumbrando a tendência destruidora da vingança privada, adveio o que se convencionou denominar de vingança pública, quando o chefe da tribo ou do clã assumiu a tarefa punitiva. A centralização de poder fez nascer uma forma mais segura de repressão, sem dar margem ao contra-ataque.Nessa época, prevalecia o critério do talião acreditando-se que o malfeitor deveria padecer o mesmo mal que causara a outrem. Não é preciso ressaltar que as sanções eram brutais, cruéis e sem qualquer finalidade útil, a não ser apaziguar os ânimos da comunidade, acirrados pela prática da infração grave.

    No Direito Romano, tal princípio possuía uma essência completamente diferente da presente hoje nos processos penais, assim, segundo Aury Lopes Júnior (2012, p.192):

    A presunção de inocência remonta ao Direito romano (escritos de Trajano), mas foi seriamente atacada e até invertida na inquisição da Idade Média. Basta recordar que na inquisição a dúvida gerada pela insuficiência de provas equivalia a uma semiprova, que comportava um juízo de semi culpabilidade e semi condenação a uma pena leve. Era na verdade uma presunção de culpabilidade.

    Já na Idade Média, esse princípio não possuía forças para assegurar a garantia ao indivíduo de que, somente após comprovada a sua culpa, é que sofreria qualquer imposição de sansão. Conforme assevera Rafaela da Fonseca Lima Rocha Farache (2015):

    No que tange a Idade Média, em evidente contraste com o direito moderno, o indivíduo podia sofrer reprimenda pelo simples fato de possuir má fama ou simplesmente por ser vadio, em outras palavras, tais atitudes fazia-o suspeito do cometimento de crimes como roubo, furto, eram, pois considerados delinquentes prováveis. Impende destacar, ainda, que neste período, para ser mais preciso do século XIII ao XVIII, por toda a Europa Continental triunfou o chamado Sistema Inquisitivo, o qual vai totalmente de encontro ao Princípio da Presunção de Inocência pelas razões adiante expostas. O Sistema Inquisitivo, cuja terminologia é oriunda da palavra inquisição (Santa Inquisição- Tribunal Eclesiástico), que possuía a finalidade de investigar e punir os hereges, leia-se, aqueles que praticavam, professavam doutrinas contrárias aos dogmas concebidos pela igreja da época, apresentava algumas características próprias.

    Nesse período vigorava o então sistema inquisitorial, onde a presunção de inocência não era garantida sequer na fase pré-processual. Isso é o que ensina Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 38):

    Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor. Em virtude dessa concentração de poderes nas mãos do juiz, não há falar em contraditório, o qual nem sequer seria concebível em virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa. Ademais, geralmente o acusado permanecia encarcerado preventivamente, sendo mantido incomunicável.

    Com o Estado Absolutista, século XVIII, surge o princípio da presunção de inocência, mas esse princípio poderia facilmente fracionado ou quantificado de acordo com as provas que fossem obtidas em detrimento de determinada pessoa. Assim ensina Michel Foucult (1999, p. 60/61):

    [...] As diferentes partes da prova não constituíam outros tantos elementos neutros; não lhes cabia serem reunidas num feixe único para darem a certeza final da culpa. Cada indício trazia consigo um grau de abominação. A culpa não começava uma vez reunidas todas as provas: peça por peça, ela era constituída por cada um dos elementos que permitiam reconhecer um culpado. Assim, uma meia-prova não deixava inocente o suspeito enquanto não fosse completada: fazia dele um meio-culpado; o indício, apenas leve, de um crime grave, marcava alguém como “um pouco” criminoso. Enfim, a demonstração em matéria penal não obedecia a um sistema dualista; verdadeiro ou falso; mas um princípio de gradação contínua: um grau atingido na demonstração já formava um grau de culpa e implicava consequentemente num grau de punição. O suspeito, enquanto tal, merecia sempre um certo castigo; não se podia ser inocentemente objeto de suspeita. A suspeita implicava, ao mesmo tempo, da parte do juiz um elemento de demonstração, da parte do acusado a prova de uma certa culpa, e da parte da punição uma forma limitada de pena. Um suspeito que continuasse suspeito não estava inocentado por isso, mas era parcialmente punido. Quando se chegava a um certo grau de presunção, podia-se então legitimamente executar uma prática que tinha um duplo papel: começar a punir em razão das indicações já reunidas; e servir-se deste início de pena para extorquir o resto de verdade que ainda faltava.

    O século XVIII foi marcado pelo Iluminismo, também conhecido como o Século das Luzes, onde mudanças importantes marcariam o processo penal para sempre, e mais, um avanço nos direitos e garantias fundamentais do homem. Um marco nessa fase, sem dúvidas, foi a obra de Cesare Beccaria, intitulada de “Dos Delitos e das Penas” e, em relação ao princípio da não culpabilidade, afirma o autor (1764, p. 22):

    Um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que ele se convenceu de ter violado as condições com as quais estivera de acordo. O direito da força só pode, pois, autorizar um juiz a infligir uma pena a um cidadão quando ainda se duvida se ele é inocente ou culpado.

    No entendimento do Ministro Celso de Mello (HC 126.292/SP, p. 80):

    Na realidade, a presunção de inocência, a que já se referia Tomás de Aquino em sua “Suma Teológica”, constitui resultado de um longo processo de desenvolvimento político-jurídico, com raízes, para alguns, na Magna Carta inglesa (1215), embora, segundo outros autores, o marco histórico de implantação desse direito fundamental resida no século XVIII, quando, sob o influxo das ideias iluministas, veio esse direito-garantia a ser consagrado, inicialmente, na Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (1776).

    Segundo Ferrajoli (apud Aury Lopes Júnior, 2012, p.192): “A presunção de inocência e o princípio de jurisdicionalidade foram, finalmente, consagrados na Declaração dos Direitos do Homem de 1789[1]”, quando também ocorreu a primeira positivação do princípio. A respeito disso, afirma Aury Lopes Júnior (2012, p. 192/193) que:

    [...] no fim do século XIX e início do século XX, a presunção de inocência voltou a ser atacada pelo verbo totalitário e pelo fascismo, a ponto de MANZINI chamá-la de “estranho e absurdo extraído do empirismo francês”. Partindo de uma premissa absurda, MANZINI chegou a estabelecer uma equiparação entre os indícios que justificam a imputação e a prova da culpabilidade. O raciocínio era o seguinte: como a maior parte dos imputados resultavam ser culpados ao final do processo, não há o que justifique a proteção e a presunção de inocência. Com base na doutrina de Manzini, o próprio Código de Rocco de 1930 não consagrou a presunção de inocência, pois era vista como um excesso de individualismo e garantismo.

    2.1 NO BRASIL

    A presunção de inocência ou não culpabilidade foi consagrado expressamente pela primeira vez na Constituição Federal de 1988, em seu art. , LVII, que prevê: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Renato Brasileiro de Lima (2016. p. 18/19) afirma que “no ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal”.

    Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2017, p. 478), esse princípio, enquanto postulado universal de direito, referido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, teria sido incorporado à ordem constitucional brasileira, por meio da cláusula constante do art. 153, § 36, da Constituição de 1967/69.[2]

    Apesar de o Brasil no ano de 1948 ter colaborado para originar tal princípio na Assembleia-Gera da ONU, onde o artigo 11 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão assegurava a presunção de inocência do indivíduo até a prova da sua culpabilidade, somente depois de 40 anos é que, de fato, veio a ser positivado expressamente no ordenamento jurídico pátrio.

    Em que pese a positivação somente ter ocorrido após esse grande lapso temporal, a discussão sobre o princípio da não culpabilidade já estava sendo debatida nos Tribunais brasileiros, e conforme acentua Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2017, p. 478):

    A discussão sobre o princípio da não culpabilidade antecede, entre nós, todavia, ao advento da Carta de 1988.No Tribunal Superior Eleitoral e no próprio Supremo Tribunal Federal indagou-se sobre o seu significado a partir da disposição contida no art. 153, § 36, da Constituição de 1967/69. Em julgado de 17 de novembro de 1976, houve por bem o Supremo Tribunal Federal reformar decisão proferida pelo Tribunal Superior Eleitoral, na qual se afirmava a inconstitucionalidade de norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidadãos que estivessem respondendo a processo-crime. A lei federal estabelecia que cidadãos denunciados pela prática de crime não eram elegíveis. O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu a inconstitucionalidade dessa disposição, por incompatível com o princípio da presunção da inocência. Esse princípio, enquanto postulado universal de direito, referido na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948, teria sido incorporado à ordem constitucional brasileira, por meio da cláusula constante do art. 153, § 36, da Constituição de 1967/69.

    O Tribunal Superior Eleitoral reconheceu a inconstitucionalidade da norma que estabelecia a inelegibilidade dos cidadãos denunciados pela prática de crime. Vale registrar o voto proferido pelo Ministro Leitão de Abreu, no julgamento do recurso extraordinário[3],que bem sintetiza a orientação que conduziu o Tribunal Superior Eleitoral à pronúncia de inconstitucionalidade da norma questionada:

    Em nosso sistema constitucional, dispensável se faz colocar esse problema, especialmente naquilo que entende com o princípio da presunção de inocência, não tanto em nome do princípio cardial do direito internacional público – pacta sunt servanda – mas principalmente em face da regra posta na vigente Carta Política, regra que acompanha a nossa evolução constitucional. Nessa norma fundamental se estatui que ‘a especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota’. Ora, o postulado axiológico da presunção de inocência está em perfeita sintonia com os direitos e garantias do regime e dos princípios que ela adota. O valor social e jurídico, que se expressa na presunção de inocência do acusado, é inseparável do sistema axiológico, que inspira a nossa ordem constitucional, encontrando lugar necessário, por isso, entre os demais direitos e garantias individuais, especificados no art. 153 da Constituição Federal. Além de se tratar, desse modo, (...) de princípio eterno, universal, imanente, que não precisa estar inscrito em Constituição nenhuma, esse princípio imanente, universal e eterno constitui, em nossa ordem constitucional, direito positivo.

    Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do aludido dispositivo, por maioria de votos, o que acabou reformando a decisão do Superior Tribunal Eleitoral, mas sem negar que o princípio da presunção da inocência poderia encontrar aplicação na ordem jurídica brasileira[4]. Conforme anotam Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2017, p. 417) “a posição da maioria dos Ministros pode ser traduzida pela seguinte passagem do voto proferido pelo Ministro Moreira Alves”[5]:

    A presunção de inocência é (...) ideia-força que justifica uma série de direitos processuais em favor do acusado no processo penal moderno. Tomada, porém, em seu sentido literal, traduziria, nas expressões vigorosas de Manzini (ob. cit., p. 227), ideia ‘goffamenteparadossale e irrazionale’ (desazadamente paradoxal e irracional). E Manzini, ninguém o nega, foi estrênuo defensor do respeito aos direitos processuais do réu e da dignidade humana. Foi por tomá-la em sentido literal, dando-lhe valor absoluto, por alça-la à magnitude da categoria dos direitos inerentes à pessoa humana, que a maioria do Tribunal Superior Eleitoral considerou parcialmente inconstitucional a letra ‘n’ do inciso I do art. da Lei Complementar n. 5/1970.Nesse sentido – sem o qual a inconstitucionalidade em causa perderia sua base de sustentação – não posso considerar a presunção de inocência como daqueles princípios eternos, universais, imanentes, que não precisam estar inscritos nas Constituições, e que, na nossa, teriam guarida na norma residual do § 36 do art. 153. O ataque que sua literalidade tem sofrido pelos adeptos mais conspícuos dos princípios que floresceram à sua sombra o demonstra. Os fatos – admissão universal das providências admitidas contra a pessoa ou os bens do réu (prisão, sequestro, arresto, apreensão de bens) – o evidenciam. Se é indisputável que a presunção de inocência não impede o cerceamento do bem maior, que é a liberdade, como pretender-se que possa cercear a atuação do legislador no terreno das inelegibilidades, em que, por previsão constitucional expressa, até fatos de ordem moral podem retirar a capacidade eleitoral passiva? Não tenho, portanto, dúvida alguma sobre a constitucionalidade da letra ‘n’ do inciso I do art. da Lei Complementar n. 5/70.

    Tecendo críticas quanto à eficácia do aludido dispositivo após a adesão do Brasil junto à ONU, Fernando da Costa Tourinho Filho (apud Rafaela da Fonseca Lima Rocha Farache, 2015), afirma que o princípio da não culpabilidade foi uma falácia até a promulgação da Constituição vigente.

    Insta salientar que o Código de Processo Penal antes da sua alteração dada pela Lei 5.349/67, na sua redação originária (o qual fora inspirado no fascismo italiano), tratava o acusado como um verdadeiro culpado desde o início da persecução penal. Nesse sentido, leciona Eugênio Pacelli (2017, p.18):

    Então, de modo mais explícito, apontam-se no originário Código de Processo Penal as seguintes e mais relevantes características: o acusado é tratado como potencial e virtual culpado, sobretudo quando existir prisão em flagrante, para a qual, antes da década de 1970, somente era cabível liberdade provisória para crimes afiançáveis, ou quando presente presunção de inocência, consubstanciada na possível e antevista existência de causas de justificação (estado de necessidade, legítima defesa etc.) na conduta do agente; Em uma suposta balança entre a tutela da segurança pública e a tutela da liberdade individual, prevalece a preocupação quase exclusiva com a primeira, com o estabelecimento de uma fase investigatória agressivamente inquisitorial, cujo resultado foi uma consequente exacerbação dos poderes dos agentes policiais; A busca da verdade, sinalizada como a da verdade real, legitimou diversas práticas autoritárias e abusivas por parte dos poderes públicos. O interrogatório do réu era realizado, efetivamente, em ritmo inquisitivo, sem a intervenção das partes, e exclusivamente como meio de prova, e não de defesa, estando o juiz autorizado a valorar, contra o acusado, o seu comportamento no aludido ato, seja em forma de silêncio (antiga redação do art. 186 e o ainda atual art. 198, já revogado implicitamente), seja pelo não comparecimento em juízo. É autorizada, então, a sua condução coercitiva (art. 260, CPP). (Grifo nosso).

    Vale lembrar que o Brasil aderiu à Convenção Americana dos Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto São José da Costa Rica, por meio do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992. Em seu art. 8º, II, primeira parte, afirma o pacto que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.”

    3 PRINCÍPIOS RELACIONADOS À EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

    3.1 DEFINIÇÃO DE PRINCÍPIOS

    Segundo o ensinamento de Cleber Masson (2016, p. 23-24): “Princípios são os valores fundamentais que inspiram a criação e a manutenção do sistema jurídico,” possuindo a função de “[...] orientar o legislador ordinário, e também o aplicador do Direito Penal, no intuito de limitar o poder punitivo estatal mediante a imposição de garantias aos cidadãos.”

    Partindo da definição basilar, os princípios podem ser classificados em explícitos, positivados ou implícitos, segundo o ensinamento de Rogério Sanches Cunha (2016, p. 67):

    Os princípios podem ser explícitos, positivados no ordenamento, ou implícitos, quando derivam daqueles expressamente previstos e que decorrem de interpretação sistemática de determinados dispositivos. Como exemplo dos primeiros, temos o da individualização da pena, insculpido no artigo , inciso XLVI, da Constituição Federal, do qual deriva, implicitamente, o da proporcionalidade, segundo o qual se deve estabelecer um equilíbrio entre a gravidade da infração praticada e a severidade da pena, seja em abstrato, seja em concreto.

    O Ministro Luís Roberto Barroso ao votar no HC 126.292/SP (p. 37/38), de forma didática, diferenciou princípios de regras, o que vale ser citado:

    As regras são normalmente relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir pelo mecanismo da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. Sua aplicação se opera, assim, na modalidade “tudo ou nada”: ou a regra regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. Já os princípios expressam valores a serem preservados ou fins públicos a serem realizados. Designam “estados ideais”.

    3.2 PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE OU PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

    O princípio da não culpabilidade ou presunção de inocência, encontra-se previsto, de forma explícita, na Constituição Federal de 1988, no art. , LVII, o qual anuncia que: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.”[6]

    No ensinamento de Fábio Ramazzini Bechara e Pedro Franco de Campos: “Melhor denominação seria – “princípio da não-culpabilidade”. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado.”[7]

    Para Gustavo Henrique Badaró (2015, p.57):

    Não há diferença de conteúdo entre presunção de inocência e presunção de não culpabilidade. As expressões “inocente” e “não culpável” constituem somente variantes semânticas de um idêntico conteúdo. É inútil e contraproducente a tentativa de apartar ambas as ideias – se é que isto é possível –, devendo ser reconhecida a equivalência de tais fórmulas. Procurar distingui-las é uma tentativa inútil do ponto de vista processual. Buscar tal diferenciação apenas serve para demonstrar posturas reacionárias e um esforço vão de retorno a um processo penal voltado exclusivamente para a defesa social, que não pode ser admitido em um Estado Democrático de Direito.

    Conceituando-o de forma simples, ensina o Professor Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 76/77): “Conhecido, igualmente, como princípio do estado de inocência (ou da não culpabilidade), significa que todo acusado é presumido inocente, até que seja declarado culpado por sentença condenatória, com trânsito em julgado.” [8]

    Na definição garantista de Renato Brasileiro de Lima (2016, p.19):

    Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

    Fernando Capez (2016, p. 117) afirma que esse princípio pode desdobrar-se em três aspectos:

    [...] O princípio da presunção de inocência desdobra-se em três aspectos: a) no momento da instrução processual, como presunção legal relativa de não culpabilidade, invertendo-se o ônus da prova; b) no momento da avaliação da prova, valorando-a em favor do acusado quando houver dúvida; c) no curso do processo penal, como paradigma de tratamento do imputado, especialmente no que concerne à análise da necessidade da prisão processual. (Grifo nosso).

    Já para o Professor Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 44/45), desse princípio desdobram-se duas regras fundamentais: A regra probatória e a regra de tratamento:

    Regra probatória: Por conta desta regra, também conhecida como regra de juízo, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, e não este de provar sua inocência. Em outras palavras, recai exclusivamente sobre a acusação o ônus da prova, incumbindo-lhe demonstrar que o acusado praticou o fato delituoso que lhe foi imputado na peça acusatória.

    Regra de tratamento: Antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, a restrição à liberdade do acusado, seja através da decretação de uma prisão cautelar, seja por meio da imposição de uma medida cautelar diversa da prisão, só deve ser admitida a título cautelar, e desde que presentes seus pressupostos legais. São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões processual automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal.

    Em síntese, esse princípio assegura àquele que se encontra submetido a um processo penal, ou está prestes a enfrentá-lo (indiciado ou investigado), a garantia de ser tratado como um verdadeiro inocente, não podendo ser submetido à qualquer situação ou ao mesmo tratamento que recebe um indivíduo cuja sentença condenatória transitou em julgado.

    3.3 PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO

    Entre os princípios que tocam os recursos inerentes ao Processo Penal, está o duplo grau de jurisdição, e conforme anota o Professor Aury Lopes Júnior (2012, p. 1.019) “[...] o princípio do duplo grau de jurisdição traz, na sua essência, o direito fundamental de o prejudicado pela decisão poder submeter o caso penal a outro órgão jurisdicional, hierarquicamente superior na estrutura da administração da justiça.”

    Neste mesmo sentido é a definição de Eugênio Pacelli, afirmando que o duplo grau de jurisdição “[...]” permite ao interessado a revisão do julgado contrário aos seus interesses, implicando o direito à obtenção de uma nova decisão em substituição à primeira [...]”.

    Esse princípio não encontra-se previsto expressamente na Constituição Federal[9] de 1988, entretanto, explica Aury Lopes Júnior (2012, p. 1.020) sobre a perfeita aplicabilidade desse princípio no sistema jurídico brasileiro:

    Ainda que existam algumas bem-intencionadas tentativas de extraí-lo de outros princípios da Constituição (como o direito de defesa e o próprio devido processo), não foi o duplo grau expressamente consagrado pela Carta de 1988. Mas essa discussão perdeu muito do seu fundamento com o art. 8.2, letra h, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que expressamente assegura o direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior. Os direitos e as garantias previstos na CADH passaram a integrar o rol dos direitos fundamentais, a teor do art. , § 2º, da Constituição, sendo, portanto, autoaplicáveis (art. , § 1º, da CF). Logo, nenhuma dúvida paira em torno da existência, no sistema brasileiro, do direito ao duplo grau de jurisdição.

    Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 1.633) lembra que os recursos extraordinário e especial não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição, em razão de ser impossível a revisão de provas e fatos:

    Portanto, pode se concluir que os denominados recursos extraordinários, aí incluídos o recurso extraordinário e o recurso especial, não são desdobramentos do duplo grau de jurisdição, não só porque não permitem o reexame pelos Tribunais Superiores da matéria fática e probatória apreciada na instância de origem, mas também porque não se prestam precipuamente à tutela do interesse das partes, mas sim à tutela da Constituição Federal, no caso do Recurso Extraordinário, e da legislação federal infraconstitucional, no caso do Recurso Especial.

    O Ministro Edson Fachin salientou em seu voto (HC 126.292/SP, p. 22) sobre a inexistência de um triplo ou quarto grau de jurisdição[10]:

    A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto. O acesso individual às instâncias extraordinárias visa a oportunizar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercerem seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional.

    Em se tratando de indivíduos que possuem foro por prerrogativa de função[11], o entendimento que prevalece, segundo Aury Lopes Júnior (2012, p. 1.021), é que:

    [...] a Constituição não consagra expressamente o duplo grau de jurisdição, mas sim os casos em que haverá julgamento originário pelos tribunais, podendo haver, portanto, uma restrição à garantia que decorre da CADH. Ademais, ainda que o duplo grau fosse consagrado no texto constitucional, poderia haver a supressão ou limitação pelo próprio sistema constitucional.

    3.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

    Conforme ensina Norberto Avena (2017, p. 46):

    O devido processo legal, originado da cláusula do due process of law do direito anglo-americano, está consagrado na Constituição Federal no art. 5.º, LIV e LV, estabelecendo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que haja um processo prévio, no qual assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Tratando-se de regra genérica e, portanto, de abrangência ampla, o devido processo legal tem sido utilizado com frequência pelos tribunais visando à nulificação de atos processuais em inúmeras situações.

    Daniel Amorim Assumpção Neves (2017, p. 259) afirma que: “[...] contemporaneamente, o devido processo legal vem associado com a ideia de um processo justo, que permite a ampla participação das partes e a efetiva proteção de seus direitos.”

    Antônio Fernando Pires (2016, p. 259) afirma que:

    Mais interessa o “devido processo legal substantivo” (ou material), que é o princípio pelo qual se controla o arbítrio dos Poderes Públicos. O “devido processo legal adjetivo” (instrumental ou processual) é a paridade de armas garantida ao indivíduo que se vê processado e investigado pelo Estado. O indivíduo deve contar com ampla defesa para produção de provas e meios materiais e instrumentais para provar sua inocência ou a não existência, por exemplo, de um crédito tributário contra si. O devido processo legal adjetivo assegura o contraditório e todos os meios processuais de defesa.

    Fundamentando o seu voto para que a prisão para o cumprimento de pena ocorra apenas após o trânsito em julgado da sentença e, valendo-se do devido processo legal, o Ministro Celso de Mello, no HC 84.078/MG (p. 66) afirmou:

    A necessária observância da cláusula constitucional inerente ao "due process of law" representa, de um lado, como já assinalado, fator de proteção aos direitos daquele que sofre a persecução penal e traduz, de outro, requisito de legitimação da própria imposição de medidas restritivas de direitos ou de sanções privativas de liberdade.

    3.5 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E O PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

    Corolários do devido processo legal, Alexandre de Moraes (2017, p. 85) define ampla defesa como sendo o “[...] asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário.” Já o contraditório:

    [...] é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.

    Para Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 78), a ampla defesa consubstancia-se na possibilidade de o réu defender-se de forma mais ampla possível:

    Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação. Encontra fundamento constitucional no art. 5.º, LV. Considerado, no processo, parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal.

    No que concerne ao contraditório, Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 78) explica na seguinte forma:

    Quer dizer que a toda alegação fática ou apresentação de prova, feita no processo por uma das partes, tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado (art. 5.º, LV, CF).

    Para o Ministro Eros Grau (HC 84.078/MG, p. 11), o fato de existir recursos extraordinário ou especial pendentes de julgamento, a execução provisória da pena fica impossibilitada. Para ele, a ampla defesa engloba, inclusive, essa fase processual.

    3.6 PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

    Assegurada no art. 5.º, LXXVIII, da CF/88 (após a inclusão pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004) com os dizeres: “Aa todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. Tal princípio visa assegurar ao indivíduo uma resposta mais rápida do Estado para o seu anseio.

    Na visão de Alexandre Cebrian Araújo Reis (2016, p. 107):

    Este princípio assegura às partes o direito de obter provimento jurisdicional em prazo razoável e de dispor de meios que garantam a celeridade da tramitação do processo. Decorre da circunstância de que o processo é instrumento para aplicação efetiva do direito material, razão pela qual sua existência não pode se eternizar ou ser demasiado longa, sob pena de esvaziamento de sua finalidade.

    Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 91) afirma que: “É incumbência do Estado procurar desenvolver todos os atos processuais no menor tempo possível, dando resposta imediata à ação criminosa e poupando tempo e recursos das partes.”

    Já Aury Lopes Júnior (2012, p. 168/169) chama a atenção para a necessidade de um equilíbrio em relação à duração do tempo do processo, a fim de que ele não transcorra de forma muito rápida ou de forma muito lenta, o que, em ambos os casos, causaria prejuízos ao indivíduo:

    Já advertimos do grave problema que constitui o atropelo das garantias fundamentais pelas equivocadas políticas de aceleração do tempo do direito. Agora, interessa-nos o difícil equilíbrio entre os dois extremos: de um lado, o processo demasiadamente expedito, em que se atropelam os direitos e garantias fundamentais, e, de outro, aquele que se arrasta, equiparando-se à negação da (tutela da) justiça e agravando todo o conjunto de penas processuais ínsitas ao processo penal. A perpetuação do processo penal, além do tempo necessário para assegurar seus direitos fundamentais, se converte na principal violação de todas e de cada uma das diversas garantias que o réu possui. A primeira garantia que cai por terra é a da Jurisdicionalidade insculpida na máxima latina do nullapoena, nulla culpa sineiudicio. Isso porque o processo se transforma em pena prévia à sentença, através da estigmatização, da angústia prolongada, da restrição de bens e, em muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prisões cautelares). É o que CARNELUTTI define como a misure di soffrenza spirituale ou di umiliazione. O mais grave é que o custo da pena-processo não é meramente econômico, mas social e psicológico. Na continuação, é fulminada a Presunção de Inocência, pois a demora e o prolongamento excessivo do processo penal vão, paulatinamente, sepultando a credibilidade em torno da versão do acusado. Existe uma relação inversa e proporcional entre a estigmatização e a presunção de inocência, na medida em que o tempo implementa aquela e enfraquece esta.(Grifo nosso).

    Além disso, segundo Aury Lopes Júnior (2012, p. 169), a demora do processo não afetará somente o indivíduo, o qual terá tanto a ampla defesa como o contraditório comprometidos. Para o autor, a família do acusado também sofrerá com o retardo processual:

    O direito de defesa e o próprio contraditório também são afetados, na medida em que a prolongação excessiva do processo gera graves dificuldades para o exercício eficaz da resistência processual, bem como implica um sobrecusto financeiro para o acusado, não apenas com os gastos em honorários advocatícios, mas também pelo empobrecimento gerado pela estigmatização social. Não há que olvidar a eventual indisponibilidade patrimonial do réu, que por si só é gravíssima, mas que, se for conjugada com uma prisão cautelar, conduz à inexorável bancarrota do imputado e de seus familiares. A prisão (mesmo cautelar) não apenas gera pobreza, senão que a exporta, a ponto de a “intranscendência da pena” não passar de romantismo do Direito Penal.

    3.7 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

    Apesar de inexistente na forma expressa na Constituição Federal de 1988, o princípio da proporcionalidade encontra-se presente no ordenamento jurídico pátrio, conforme assevera Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 84):

    O princípio da proporcionalidade não está previsto de maneira expressa na Constituição Federal. Porém, não há como negar sua sedes materiae na própria Carta Magna, estando inserido no aspecto material do princípio do devido processo legal (substantive due process of flaw)- "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal" (CF. art. , LIV).

    Sendo um importante norteador na aplicação da pena, Rogério Sanches Cunha (2016, p. 100) ensina que:

    Trata-se de princípio constitucional implícito. Desdobramento lógico do mandamento da individualização da pena. Para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado, sem desconsiderar as condições pessoais do agente. Esse mandamento foi aprofundado na teoria geral da pena.

    Para Cleber Masson (2016, p. 54.), o princípio da proporcionalidade possui três diferentes destinatários, quais sejam: o legislador (proporcionalidade abstrata), o juiz da ação penal (proporcionalidade concreta), e os órgãos da execução penal (proporcionalidade executória). Para o autor:

    Na proporcionalidade abstrata (ou legislativa), são eleitas as penas mais apropriadas para cada infração penal (seleção qualitativa), bem como as respectivas graduações - mínimo e máximo (seleção quantitativa). Na proporcionalidade concreta (ou judicial), orienta-se o magistrado no julgamento da ação penal, promovendo a individualização da pena adequada ao caso concreto. Finalmente, na proporcionalidade executória (ou administrativa) incidem regras inerentes ao cumprimento da pena, levando-se em conta as condições pessoais e o mérito do condenado. Vale destacar que, modernamente, o princípio da proporcionalidade deve ser analisado sobre uma dupla face. Inicialmente, constitui-se em proibição ao excesso, pois é vedada a cominação e aplicação de penas em dose exagerada e desnecessária. (Grifo nosso).

    Em relação à proteção ineficiente, o Professor Cleber Masson (2016, p. 56) afirma que: “Se de um lado o princípio da proporcionalidade impõe a proibição do excesso, de outro lado este postulado também impede a proteção insuficiente de bens jurídicos, pois não tolera a punição abaixo da medida correta.

    Segundo Paulo Queiroz (apud Cleber Masson, 2016, p. 56):

    Convém notar, todavia, que o princípio da proporcionalidade compreende, além da proibição de excesso, a proibição de insuficiência da intervenção jurídico-penal. Significa dizer que, se, por um lado, deve ser combatida a sanção desproporcional porque excessiva, por outro lado, cumpre também evitar a resposta penal que fique muito aquém do seu efetivo merecimento, dado o seu grau de ofensividade e significação político-criminal, afinal a desproporção tanto pode dar-se para mais quanto para menos

    Tecendo comentários em relação ao princípio da proporcionalidade, em especial a proibição de proteção deficiente, o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 43) afirmou:

    O princípio da proporcionalidade, tal como é hoje compreendido, não possui apenas uma dimensão negativa, relativa à vedação do excesso, que atua como limite às restrições de direitos fundamentais que se mostrem inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais em sentido estrito. Ele abrange, ainda, uma dimensão positiva, referente à vedação à proteção estatal insuficiente de direitos e princípios constitucionalmente tutelados. A ideia é a de que o Estado também viola a Constituição quando deixa de agir ou quando não atua de modo adequado e satisfatório para proteger bens jurídicos relevantes. Tal princípio tem sido aplicado pela jurisprudência desta Corte em diversas ocasiões para afastar a incidência de normas que impliquem a tutela deficiente de preceitos constitucionais.

    No mesmo sentido manifestou-se a Ministra Ellen Gracie no julgamento do HC 84.078/MG, p. 128:

    O princípio da proporcionalidade é uma via de mão dupla. Ao mesmo tempo em que proíbe o excesso, proíbe, também, a insuficiência. De fato, a noção de proporcionalidade, na seara penal, não se esgota na categoria da proibição do excesso, já que vinculada igualmente a um dever de proteção, por parte do Estado, em relação às agressões a bens jurídicos praticados por terceiros. Ou seja, de um lado a proibição do excesso, de outro, a proibição da insuficiência. Não identifico excesso nenhum quando o legislador toma eficaz, enquanto não modificada, uma sentença condenatória mantida pelo tribunal. Ele parte da presunção de que a condenação foi acertada. Não seria razoável partir da presunção de que ela é sempre desacertada. Qualquer magistrado de segundo, terceiro ou quarto grau de jurisdição sabe que é mínimo o percentual de reformas em decisões condenatórias. Afetado estaria o referido princípio se aceitássemos que alguém pudesse ser privado da liberdade no curso do processo quando não há certeza formada sobre materialidade e autoria (CPP, art. 312), mas não pudesse sê-lo após a sentença condenatória mantida pelo tribunal, quando, ao invés de presunção, já existe juízo de certeza.

    3.8 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

    Previsto no art. , III, da CF/88[12] como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana é definida, segundo André de Carvalho Ramos (2018, p. 84), consiste:

    [...] na qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano, que o protege contra todo tratamento degradante e discriminação odiosa, bem como assegura condições materiais mínimas de sobrevivência. Consiste em atributo que todo indivíduo possui, inerente à sua condição humana, não importando qualquer outra condição referente à nacionalidade, opção política, orientação sexual, credo etc.

    Para Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 76), “há dois prismas para o princípio constitucional regente da dignidade da pessoa humana”:

    [...] Objetivo e subjetivo. Sob o aspecto objetivo, significa a garantia de um mínimo existencial ao ser humano, atendendo as suas necessidades básicas, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, nos moldes fixados pelo art. 7.º, IV, da CF. Sob o aspecto subjetivo, trata-se do sentimento de respeitabilidade e autoestima, inerentes ao ser humano, desde o nascimento, em relação aos quais não cabe qualquer espécie de renúncia ou desistência.

    No tocante a execução provisória da pena e a dignidade da pessoa humana, o Ministro Cezar Peluso afirmou no HC 84.078/MG (p. 111) que:

    É apenas um dos mais importantes valores político-ideológicos que o ordenamento jurídico assume em tutela da dignidade da pessoa humana, que é a do réu no processo penal. Noutras palavras: que a pessoa humana, que seja réu no processo penal, não perde sua dignidade por sê-lo. O Estado adota o princípio para resguardar essa condição de dignidade do réu no curso do processo, até que lhe sobrevenha sentença penal condenatória em caráter definitivo.

    No mesmo sentido, o Ministro Gilmar Mendes (HC 84.078/ MG, p. 149) salientou que não é compatível a execução provisória da pena com o princípio da dignidade da pessoa humana:

    Parece evidente, outrossim, que uma execução antecipada em matéria penal configuraria grave atentado contra a própria ideia de dignidade humana. Se se entender, como enfaticamente destacam a doutrina e a jurisprudência, que o princípio da dignidade humana não permite que o ser humano se convole em objeto da ação estatal, não há como compatibilizar semelhante ideia com a execução penal antecipada.

    4 A (IM) POSSIBILIDADE DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

    4.1 A EXECUÇÃO PROVISÓRIA E A EXECUÇÃO DEFINITIVA DA PENA

    O art. da Lei 7.210/84 anuncia que: “A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.”

    Guilherme de Souza Nucci (2016, 16/17) define a execução penal como sendo:

    [...] Fase processual em que o Estado faz valer a pretensão executória da pena, tornando efetiva a punição do agente e buscando a concretude das finalidades da sanção penal. Não há necessidade de nova citação – salvo quanto à execução da pena de multa, pois esta passa a ser cobrada como se fosse dívida ativa da Fazenda Pública –, tendo em vista que o condenado já tem ciência da ação penal contra ele ajuizada, bem como foi intimado da sentença condenatória, quando pôde exercer o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Além disso, a pretensão punitiva do Estado é cogente e indisponível.

    Para Norberto Avena (2014, p. 48/49):

    [...] A execução penal pode ser compreendida como o conjunto de normas e princípios que tem por objetivo tornar efetivo o comando judicial determinado na sentença penal que impõe ao condenado uma pena (privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa) ou estabelece medida de segurança.

    Hoje, a execução da pena privativa de liberdade do indivíduo condenado pode ser cumprida de forma definitiva (quando há o trânsito em julgado da sentença) ou de forma provisória, quando ainda existem recursos a serem julgados (entendimento jurisprudencial).

    A execução definitiva, conforme já dito, ocorre quando o processo penal chegou ao seu fim, não existindo qualquer possibilidade para a interposição de recursos, tampouco há possibilidade da alteração da sentença. Sobre a execução definitiva da pena, Rodrigo Duque Estrada Roig (2016, p. 73) afirma que: “Em regra, por se tratar de título executivo, a sentença que aplica pena privativa de liberdade permite a expedição de guia de recolhimento para a execução (art. 105 da LEP) a partir do trânsito em julgado da decisão condenatória.”

    Por outro lado, há a execução provisória da pena, a qual é alvo de inúmeros debates no seio jurídico. Norberto Avena (2014, p. 433) afirma que: “A execução provisória da pena privativa de liberdade ocorre na hipótese de prisão do indivíduo já sentenciado, porém antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.”

    Trata-se, efetivamente, de início de cumprimento de pena, mesmo antes de a sentença penal condenatória ter transitado em julgado, ou seja, após a análise do recurso do réu, do querelante ou do Ministério Público, pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, e sendo o mesmo improvido ou provido, iniciará a execução da pena em face do réu/querelado.

    Atualmente, o STF entende ser possível a execução da pena privativa de liberdade, ainda que na pendência de recurso especial ou extraordinário. Ficou consignado no HC 126.292/SP que:

    1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.

    Há casos, contudo, em que o indivíduo após condenação em primeira instância já inicia o cumprimento de pena. Isso acontece, geralmente, quando o réu aceita a sua condenação e, a fim de pagar pelos seus erros, já inicia o cumprimento da reprimenda. É uma forma de o indivíduo de redimir-se consigo mesmo e mostrar para a sociedade que ele pode viver em harmonia com os demais.

    O Código de Processo Penal, em seu art. 387, § 1º, disciplina a possibilidade de o réu ser preso após a sentença em primeira instância, mas essa prisão trata-se de medida cautelar de constrição de liberdade, a qual só poderá ser decretada quando houver os requisitos do art. 312 do CPP. Nesse sentido são os comentários de Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 1.082):

    Ao conferir nova redação ao art. 283, caput, do CPP, a Lei n. 12.403/11 também reforçou esse entendimento, porquanto tal dispositivo legal se refere apenas à prisão em flagrante, preventiva, temporária, e à prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado. Para além disso, o art. da Lei n. 12.403/11 revogou expressamente o art. 393 e o art. 595 do Código de Processo Penal, corroborando o entendimento de que o recolhimento à prisão não é mais efeito da sentença condenatória recorrível e que a apelação não mais poderá ser declarada deserta se o condenado fugir depois de haver apelado. Consoante disposto no art. 387, § 1º, do CPP, na sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. Essas medidas cautelares diversas da prisão a que se refere o citado dispositivo foram introduzidas nos arts. 319 e 320 do CPP pela Lei n. 12.403/11.

    Em relação à execução provisória da pena em primeira instância, não encontra-se na legislação pátria tal possibilidade, tampouco na jurisprudência e, ocorrendo tal hipótese, estar-se-ia diante de uma prisão flagrantemente ilegal, já que feriria o princípio do duplo grau de jurisdição, devido processo legal e ampla defesa.

    4.1.1 A execução provisória da pena e sua (im) possibilidade

    Pena, segundo a definição de Rogério Sanches Cunha (2016, p. 395):

    [...] é espécie sanção penal, isto é, resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contravenção), consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente. Sua imposição depende do devido processo legal, através do qual se constata a autoria e materialidade de um comportamento típico, antijurídico e culpável não atingido por causa extintiva da punibilidade.

    Além disso, Cleber Masson (2016, p. 616) leciona que:

    A pena deve, simultaneamente, castigar o condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes, tanto em relação ao criminoso como no tocante à sociedade. Em síntese, fundem-se as teorias e finalidade anteriores. A pena assume um tríplice aspecto: retribuição, prevenção geral e prevenção especial. Foi a teoria acolhida pelo art. 59, caput, do Código Penal, quando dispõe que a pena será estabelecida pelo juiz “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. É também chamada de teoria da união eclética, intermediária, conciliatória ou unitária.

    Desde a promulgação da Constituição vigente até o ano de 2009[13], o Supremo Tribunal Federal sempre se posicionou para a possibilidade do cumprimento de pena após a condenação em segunda instância, exemplo disso foi o julgamento do HC 91.675/PR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, no ano de 2007, onde o entendimento era de ser possível a execução provisória da pena[14]:

    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA: POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. NÃO-CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de ser possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, quando os recursos pendentes de julgamento não têm efeito suspensivo. 2. Não configurada, na espécie, reformatio in pejus pelo Tribunal de Justiça do Paraná. A sentença de primeiro grau concedeu ao Paciente "o benefício de apelar" em liberdade, não tendo condicionado a expedição do mandado de prisão ao trânsito em julgado da decisão condenatória. 3. Habeas corpus denegado (HC 91675, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 04/09/2007). (Grifo nosso).

    Entretanto, o posicionamento mudou quando fora realizada uma interpretação mais literal do inciso LVII, do art. da CF/88, no HC 84.078/MG, em 2009, onde ficou decidido que o réu só poderia dar início ao cumprimento de pena após o trânsito em julgado da sentença condenatória.

    No ano de 2016 o STF alterou novamente o seu entendimento, dando o pontapé inicial de um novo caloroso debate no âmbito jurídico e, sobretudo, político, motivo pelo qual as mídias sociais passaram, com maior frequência, abordar o assunto.

    A alteração do entendimento originou após o réu Márcio Rodrigues Dantas recorrer da sentença que o condenou a pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado.

    Após recorrer, Márcio teve o seu recurso improvido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o qual, imediatamente, determinou a sua prisão, sem qualquer fundamentação idônea.

    Inconformado, o réu impetrou Habeas Corpus junto ao STJ, com pedido liminar de sobrestamento do mandado de prisão expedido. Liminarmente, no HC 313.021/SP, o STJ a indeferiu a concessão da ordem, sob a justificativa de que “não são mais cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários de outros recursos no processo penal.” O STJ registrou que, mesmo diante desse novo entendimento, ele não impediria o reconhecimento de eventual ilegalidade, o que não existiu naquele caso.

    Irresignado com a decisão do Ministro Francisco Falcão, o réu impetrou novo Habeas Corpus, só que dessa vez junto ao STF, tombado sob o nº 126.292/SP e, liminarmente, o falecido Ministro Teori Zavascki concedeu a ordem para suspender a prisão preventiva decretada contra o paciente nos autos do processo nº 0009715-92.2010.8.26.0268, do TJ-SP.

    No dia 17 de fevereiro de 2016 o Pretório Excelso (em plenário), reviu o entendimento anterior, e mais uma vez sinalizou para a possibilidade de iniciar o cumprimento de pena após condenação em segunda instância, revogando, por consequência, a liminar outrora concedida pelo Ministro Teori Zavascki.

    Em julgamento histórico do corrente ano, o Supremo Tribunal Federal manteve o posicionamento concatenado no ano de 2016, quando fora submetido ao julgamento do HC 152.752/PR, do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva:

    EMENTA: HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. COGNOSCIBILIDADE. ATO REPUTADO COATOR COMPATÍVEL COM A JURISPRUDÊNCIADO STF. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CARÁTER NÃO VINCULANTE DOS PRECEDENTES DESTA CORTE. IRRELEVÂNCIA. DEFLAGRAÇÃO DA ETAPA EXECUTIVA. FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. DESNECESSIDADE. PEDIDO EXPRESSO DA ACUSAÇÃO. DISPENSABILIDADE. PLAUSIBILIDADE DE TESES VEICULADAS EM FUTURO RECURSO EXCEPCIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.1. Por maioria de votos, o Tribunal Pleno assentou que é admissível, no âmbito desta Suprema Corte, impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional. 2. O habeas corpus destina-se, por expressa injunção constitucional (art. 5º, LXVIII), à tutela da liberdade de locomoção, desde que objeto de ameaça concreta, ou efetiva coação, fruto de ilegalidade ou abuso depoder.3. Não se qualifica como ilegal ou abusivo o ato cujo conteúdo é compatível com a compreensão do Supremo Tribunal Federal, sobretudo quando se trata de jurisprudência dominante ao tempo em que proferida a decisão impugnada. 4. Independentemente do caráter vinculante ou não dos precedentes, pena, não configura constrangimento ilegal a decisão que se alinha a esse posicionamento, forte no necessário comprometimento do Estado-Juiz, decorrente de um sistema de precedentes, voltado a conferir cognoscibilidade, estabilidade e uniformidade à jurisprudência. 5. O implemento da execução provisória da pena atua como desdobramento natural da perfectibilização da condenação sedimentada na seara das instâncias ordinárias e do cabimento, em tese, tão somente de recursos despidos de automática eficácia suspensiva, sendo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada ou de índole cautelar. 6. A execução penal é regida por critérios de oficialidade (art. 195, Lei n. 7.210/84), de modo que sua inauguração não desafia pedido expresso da acusação. 7. Não configura reforma prejudicial a determinação de início do cumprimento da pena, mesmo se existente comando sentencial anterior que assegure ao acusado, genericamente, o direito de recorrer em liberdade. 8. Descabe ao Supremo Tribunal Federal, para fins de excepcional suspensão dos efeitos de condenação assentada em segundo grau, avaliar, antes do exame pelos órgãos jurisdicionais antecedentes, a plausibilidade das teses arguidas em sede de recursos excepcionais. 9. Ordem denegada. (grifei e sublinhei).

    Trata-se de tema que por alguns anos, muito provavelmente, ganhará as manchetes da mídia, sobretudo, no meio jurídico, onde aqueles que são detentores de um mínimo de conhecimento sobre o assunto possui uma opinião formada.

    O art. 105 da Lei de Execução Penal anuncia que: “Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução.”

    O Ministro Eros Grau, no julgamento do HC 84.078/MG (p. 07/08), afirmou que não é possível a execução provisória da pena privativa de liberdade. Para o Ministro, em razão de a Lei 7.210/84 ter sido editada após o Código de Processo Penal, bem como, em razão de o seu conteúdo material que está adequado à ordem constitucional, não seria possível a execução provisória da pena privativa de liberdade, uma vez que a supracitada Lei exige o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

    O Ministro afirmou que o trânsito em julgado da sentença condenatória é requisito para o início do cumprimento da pena, lembrando do ensinamento do art. 164 da Lei de Execução Penal, que diz:

    Extraída certidão da sentença condenatória com trânsito em julgado, que valerá como título executivo judicial, o Ministério Público requererá, em autos apartados, a citação do condenado para, no prazo de 10 (dez) dias, pagar o valor da multa ou nomear bens à penhora.

    Para o Ministro Joaquim Barbosa, o art. 105 da LEP refere-se à guia de recolhimento definitivo, não existindo qualquer vedação legal para expedição de guia de execução provisória (HC 84.078/ MG, p. 99):

    Trata-se, é claro, da guia de recolhimento definitivo. Não há qualquer óbice, contudo, à expedição da guia de recolhimento provisório antes do trânsito em julgado, mesmo porque a lei não a veda! Ao contrário, a norma em questão prevê que o réu pode já estar preso quando do trânsito em julgado, de modo que, inequivocamente, o dispositivo legal em questão tratada expedição da guia de execução definitiva da pena.

    Além disso, Eros Grau afirmou (HC 84.078/MG, p. 08/10) que o entendimento do STF era no sentido de não ser possível a execução provisória da pena restritiva de direitos e, já que essa pena não poderia ser executada, a pena de prisão também não seria possível. O Ministro sustentou que, se a pena restritiva de direitos, que tecnicamente é mais branda, não pode ser executada provisoriamente, a restritiva de liberdade também não poderia, e se assim fosse, estaria ferindo o princípio da isonomia:

    Ora, se é vedada a execução da pena restritiva de direito antes do trânsito em julgado da sentença, com maior razão há de ser coibida a execução da pena privativa de liberdade -indubitavelmente mais grave - enquanto não sobrevier título condenatório definitivo. Entendimento diverso importaria franca afronta ao disposto no artigo , inciso LVII da Constituição, além de implicar a aplicação de tratamento desigual a situações iguais, o que acarreta violação do princípio da isonomia. Note-se bem que é à isonomia na aplicação do direito, a expressão originária da isonomia, que me refiro. É inadmissível que esta Corte aplique o direito de modo desigual a situações paralelas.

    Divergindo do entendimento do Supremo Tribunal Federal proferido no HC 126.292/SP do ano de 2016, sustenta o Professor Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 48/49):

    Com a devida vênia à maioria dos Ministros do STF que admitiram a execução provisória da pena, parece-nos que esse novo entendimento contraria flagrantemente a Constituição Federal, que assegura a presunção de inocência (ou de não culpabilidade) até o trânsito em julgado de sentença condenatória (art. 5º, LVII), assim como o art. 283 do CPP, que só admite, no curso da investigação ou do processo é dizer, antes do trânsito em julgado de sentença condenatória -,a decretação da prisão temporária ou preventiva por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Não negamos que se deva buscar uma maior eficiência no sistema processual penal pátrio. Mas, a nosso juízo, essa busca não pode se sobrepor à Constituição Federal, que demanda a formação de coisa julgada para que possa dar início à execução de uma prisão de natureza penal e só se pode falar em trânsito em julgado quando a decisão se torna imutável, o que, como sabemos, é obstado pela interposição dos recursos extraordinários, ainda que desprovidos de efeito suspensivo. Não há, portanto, margem exegética para que o art. , inciso LVII, da Constituição Federal, seja interpretado no sentido de se concluir que o acusado é presumido inocente (ou não culpável) tão somente até a prolação de acórdão condenatório por Tribunal de 2ª instância.

    Segundo o Ministro Edson Fachin (ADC’s nº 43 e 44, fl. 35), a regra do art. LVII, da CF/88 deve ser interpretada conjuntamente de outros princípios e regras constitucionais:

    [...] Entendendo necessário concebê-la em conexão a outros princípios e regras constitucionais que, levados em consideração com igual ênfase, não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena.

    Para Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 77/78), quando for realizada a interpretação de dispositivos processuais e existir alguma dúvida quanto ao alcance e sentido dos mesmos, deve-se prevalecer aquela que é mais benéfica ao indivíduo:

    Por outro lado, quando dispositivos processuais penais forem interpretados, apresentando dúvida razoável quanto ao seu real alcance e sentido, deve-se optar pela versão mais favorável ao acusado, que, como já se frisou, é presumido inocente até que se demonstre o contrário. Por isso, a sua posição, no contexto dos princípios, situa-se entre aqueles vinculados ao indivíduo, sendo, ainda, considerado como constitucional implícito. Na realidade, ele se acha conectado ao princípio da presunção de inocência (art. 5.º, LVII, CF), constituindo autêntica consequência em relação ao fato de que todos os seres humanos nascem livres e em estado de inocência. Alterar esse estado dependerá de prova idônea, produzida pelo órgão estatal acusatório, por meio do devido processo legal, gerando certeza no espírito do julgador.

    Compartilhando do entendimento do Professor Renato Brasileiro de Lima, Eugênio Pacelli (2017, p. 39/40) afirma que, a decisão exarada no HC 126.292/SP deu um “[...] significado diverso daquele constante da legislação brasileira em vigor, que trata da questão como a decisão da qual não caiba mais recurso.” Referindo-se ainda à decisão do HC 126.292/SP, o autor afirma que:

    E, ao contrário do quanto ali sustentado, a matéria não nos parece ser de conformação legislativa, mas claramente de índole constitucional. A menos que se modifique a Constituição, como assim queria a conhecida proposta de Emenda Constitucional designada por Emenda Peluso, não vemos como alterar o conceito de trânsito em julgado, a não ser por essa via (constitucional). No ponto, parece-nos relevante também acentuar que sequer a legislação brasileira em vigor contempla a possibilidade de recurso após o trânsito em julgado, como ocorre, por exemplo, em Portugal, com o recurso extraordinário de lá. Em terrae brasilis, o trânsito em julgado é a tradução da decisão a salvo de recursos, mesmo aqueles da via extraordinária. Muito antes pelo contrário, a Lei nº 12.403/11, dando nova redação ao art. 283, CPP, prevê que toda prisão, antes do trânsito em julgado, deve se amparar em fundamentação cautelar. Ou seja, a Lei brasileira veda expressamente a execução provisória. E, a nosso juízo, contudo, a decisão de execução do acórdão deverá constar expressamente da decisão do Tribunal, sob pena de violação da decisão colegiada por ato monocrático do Relator, se e quando a ordem de prisão vier a ser emitida após a publicação da decisão. Exceções ao princípio, é claro, até poderão ocorrer, sem qualquer mácula ao pensamento garantista, como, de resto, comprova-o o direito comparado, mundo afora. Em situações e contexto absolutamente excepcionais. O Direito é regra, mas é, também exceção.

    Além disso, Eugênio Pacelli (2017, p. 235) afirma ser impossível o cumprimento de pena antes do trânsito em julgado da sentença condenatória em razão dos comandos da Lei Infraconstitucional (Código de Processo Penal) e da Constituição Federal de 1988:

    De se ver, no ponto, que a ausência de qualquer exceção na lei, quanto à possibilidade de execução provisória depois do julgamento na instância ordinária (até o segundo grau de jurisdição), pode se revelar bastante problemática, na medida em que – sabe-se, a mais não poder – toda decisão dos tribunais superiores, seja para apreciar, seja para rejeitar o cabimento de recurso especial ou extraordinário, pode levar muito mais tempo que a tramitação na jurisdição ordinária (primeiro e segundo grau). O Direito, enquanto conjunto de regras, há que se manter aberto às exceções, inerentes à complexidade do mundo da vida e à diversidade histórica. De todo modo, a atual redação do art. 283, CPP, parece mesmo fechar as portas para a execução provisória em matéria penal. O que, como regra, está absolutamente correto, em face de nossas determinações constitucionais, das quais podemos até discordar; jamais descumprir. Assim não pareceu ao Supremo Tribunal Federal, todavia, que nas ADC nº 43 e 44 (julgadas pelo Plenário em 5.10.16) fixou a execução provisória como regra, após condenação em segundo grau. Não vemos como defender a decisão, posto que diametralmente oposta ao texto de lei (CPP) e à norma constitucional, muito embora endossemos as críticas feitas à opção do legislador. (Grifo nosso).

    Segundo Aury Lopes Júnior (2012, p. 765), “[...] não pode existir prisão obrigatória pelo simples fato de o tribunal de segundo grau ter proferido decisão.” Além disso, Aury Lopes Júnior afirma que (2012, p. 765):

    A única opção de prisão é a preventiva do art. 312. Havendo periculum libertatis que justifique a prisão preventiva ou a manutenção dela, caso o réu já esteja preso, assim poderá proceder o tribunal. Do contrário, tendo desaparecido a situação de perigo, ou inexistindo ela (especialmente quando o réu permaneceu em liberdade ao longo do processo), impõe-se o direito de “seguir recorrendo em liberdade” enquanto não existir trânsito em julgado.

    Ao proferir seu voto nas ADC’s nº 43 e 44 do ano de 2016 (p. 14), o Ministro Relator Marco Aurélio afirmou que “o princípio da não culpabilidade é garantia vinculada, pela Lei Maior, ao trânsito em julgado, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos.”[15]

    O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas. A Carta Federal consagrou a excepcionalidade da custódia no sistema penal brasileiro, sobretudo no tocante à supressão da liberdade anterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória. A regra é apurar para, em execução de título judicial condenatório precluso na via da recorribilidade, prender.

    Para o Ministro Teori Zavascki (HC 126.292/SP, p. 11):

    Realmente, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não-culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias.

    A Ministra Ellen Gracie, em trecho do seu voto no HC 84.078/MG (p. 125) afirmou:

    [...] O inciso LVII do art. da Constituição Federal deve ser lido em harmonia com o que dispõem os incisos LIV e LXVI do mesmo dispositivo, os quais autorizam a privação de liberdade desde que obedecido o devido processo legal e quando a legislação não admita a liberdade provisória, com ou sem fiança.

    Em sintonia com o entendimento da Ministra, o Ministro Edson Fachin, no julgamento das ADC’s nº 43 e 44 (p. 35) afirmou que a execução provisória da pena é possível, uma vez que, ao se realizar a interpretação do art. , LVII, da CF:

    [...] é necessário concebê-la em conexão a outros princípios e regras constitucionais que, levados em consideração com igual ênfase, não permitem a conclusão segundo a qual apenas após esgotadas as instâncias extraordinárias é que se pode iniciar a execução da pena privativa de liberdade.

    O Ministro Luís Roberto Barroso advertiu ainda no julgamento do HC 126.292/SP (p. 36) sobre a interpretação do art. , LVII, da CF/88 nos seguintes termos:

    Ao contrário do que uma leitura apressada da literalidade do art. , LVII da Constituição poderia sugerir, o princípio da presunção de inocência não interdita a prisão que ocorra anteriormente ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória. O pressuposto para a decretação da prisão no direito brasileiro não é o esgotamento de qualquer possibilidade de recurso em face da decisão condenatória, mas a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, conforme se extrai do art. , LXI, da Carta de 1988. Para chegar a essa conclusão, basta uma análise conjunta dos dois preceitos à luz do princípio da unidade da Constituição. Veja-se que, enquanto o inciso LVII define que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, logo abaixo, o inciso LXI prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Como se sabe, a Constituição é um conjunto orgânico e integrado de normas, que devem ser interpretadas sistematicamente na sua conexão com todas as demais, e não de forma isolada. Assim, considerando-se ambos os incisos, é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão. Tanto isso é verdade que a própria Constituição, em seu art. , LXVI, ao assentar que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, admite a prisão antes do trânsito em julgado, a ser excepcionada pela concessão de um benefício processual (a liberdade provisória). (Grifo nosso).

    No mesmo sentido, vale citar o trecho do Voto do Ministro Edson Fachin (HC 126.292/SP, p. 24/25), o qual critica o caráter absoluto que se dá ao art. , LVII, da CF/88:

    Se pudéssemos dar à regra do art. , LVII, da CF caráter absoluto, teríamos de admitir, no limite, que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operar-se quando o réu se conformasse com sua sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios. Isso significaria dizer que a execução da pena privativa de liberdade estaria condicionada à concordância do apenado.

    De forma diferente,[16] entendeu o Ministro Celso de Mello em seu voto no HC 126.292/SP (p. 88):

    Veja-se, pois, que esta Corte, no caso em exame, está a expor e a interpretar o sentido da cláusula constitucional consagradora da presunção de inocência, tal como esta se acha definida pela nossa Constituição, cujo art. , inciso LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), estabelece, de modo inequívoco, que a presunção de inocência somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

    Também, para o Ministro Ricardo Lewandowski (HC 126.292/SP, p. 97), o art. , LVII, da CF/88, não é passível de interpretação, em razão de o mesmo ser “absolutamente taxativo”:

    [...] eu quero reafirmar que não consigo, assim como expressou o Ministro Marco Aurélio, ultrapassar a taxatividade desse dispositivo constitucional, que diz que a presunção de inocência se mantém até o trânsito em julgado. Isso é absolutamente taxativo, categórico; não vejo como se possa interpretar esse dispositivo.

    Segundo o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 37/38), a presunção de inocência é um princípio, e não uma regra. Assim, considerando que os princípios, no sentido amplo, não podem ser aplicados com base no “tudo ou nada”, e considerando ainda que eles, antes de tudo são “mandados de otimização”, havendo o conflito do princípio da presunção de inocência com outro princípio constitucional, deverá acontecer a aplicação da técnica de ponderação, a qual será conduzida pela proporcionalidade:

    Uma das particularidades dos princípios é justamente o fato de eles não se aplicarem com base no “tudo ou nada”, constituindo antes “mandados de otimização”, a serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas. Como resultado, princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, sem que isso afete sua validade. Nos casos de colisão de princípios, será, então, necessário empregar a técnica da ponderação tendo como fio condutor o princípio instrumental da proporcionalidade.

    Desta forma, em virtude da técnica da ponderação, o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 39) afirma que é possível o indivíduo ser recolhido à prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, já que a Constituição Federal não tutela somente a liberdade do indivíduo[17], mas também aqueles bens jurídicos que foram violados por ele:

    Pois bem. Não há dúvida de que a presunção de inocência ou de não-culpabilidade é um princípio, e não uma regra. Tanto é assim que se admite a prisão cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de prisão antes do trânsito em julgado. Enquanto princípio, tal presunção pode ser restringida por outras normas de estatura constitucional (desde que não se atinja o seu núcleo essencial), sendo necessário ponderá-la com os outros objetivos e interesses em jogo. Essa ponderação de bens jurídicos não é obstaculizada pelo art. 283 do Código de Processo Penal, que prevê que “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Note-se que este dispositivo admite a prisão temporária e a prisão preventiva, que podem ser decretadas por fundamentos puramente infraconstitucionais (e.g., “quando imprescindível para as investigações do inquérito policial” – Lei nº 9.760/89 – ou “por conveniência da instrução criminal” – CPP, art. 312). Naturalmente, não serve o art. 283 do CPP para impedir a prisão após a condenação em segundo grau – quando já há certeza acerca da materialidade e autoria – por fundamento diretamente constitucional. Acentue-se, porque relevante: interpreta-se a legislação ordinária à luz da Constituição, e não o contrário. (Grifo nosso).

    Nesse trilhar, o Ministro defendeu (HC 126.292/ SP, p. 40) que existe uma colisão de dois grupos de normas constitucionais, sendo que um grupo tutela a presunção de inocência do indivíduo, afirmando que o mesmo só poderá ser culpado ao final do processo, e o outro, que ampara o interesse constitucional na efetividade da lei penal:

    Na discussão específica sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente, há dois grupos de normas constitucionais colidentes. De um lado, está o princípio da presunção de inocência, extraído do art. , LVII, da Constituição, que, em sua máxima incidência, postula que nenhum efeito da sentença penal condenatória pode ser sentido pelo acusado até a definitiva afirmação de sua responsabilidade criminal. No seu núcleo essencial está a ideia de que a imposição ao réu de medidas restritivas de direitos deve ser excepcional e, por isso, deve haver elementos probatórios a justificar a necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito da medida. De outro lado, encontra-se o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal. Tais valores e interesses possuem amplo lastro na Constituição, encontrando previsão, entre outros, nos arts. , caput (direitos à vida, à segurança e à propriedade), e inciso LXXVIII (princípio da razoável duração do processo), e 144 (segurança).

    Na visão do Ministro Luís Roberto Barroso (HC 192.292/ SP, p. 40), o segundo grupo “[...] postula que o sistema penal deve ser efetivo, sério e dotado de credibilidade”, funcionando como uma verdadeira contenção da prática de novos crimes, justificando, assim, a execução provisória da pena:

    [...] Afinal, a aplicação da pena desempenha uma função social muitíssimo relevante. Imediatamente, ela promove a prevenção especial, desestimulando a reiteração delitiva pelo indivíduo que tenha cometido o crime, e a prevenção geral, desestimulando a prática de atos criminosos por membros da sociedade. Mediatamente, o que está em jogo é a proteção de interesses constitucionais de elevado valor axiológico, como a vida, a dignidade humana, a integridade física.

    Compartilhando do entendimento do Ministro Luís Roberto Barroso, o Ministro Edson Fachin (HC 126.292/SP, p. 22) afirmou que:

    Despiciendo dizer que nenhuma norma, especialmente as de caráter principiológico, pode ser descontextualizada das demais normas constitucionais para adquirir foros de verdadeiro super princípio, a ofuscar a eficácia de outras normas igualmente sediadas no topo da pirâmide normativa que é a Constituição.

    Basicamente, do princípio da presunção da não culpabilidade decorrem duas regras: a de tratamento e a probatória e, em razão destas regras, o Ministro Celso de Mello afirma que o indivíduo deve ser considerado, até o trânsito em julgado da sentença, inocente, independentemente do crime por ele praticado, mesmo em se tratando hediondo (HC 126.292/ SP, p. 84):

    Disso resulta, segundo entendo, que a consagração constitucional da presunção de inocência como direito fundamental de qualquer pessoa independentemente da gravidade ou da hediondez do delito que lhe haja sido imputado – há de viabilizar, sob a perspectiva da liberdade, uma hermenêutica essencialmente emancipatória dos direitos básicos da pessoa humana, cuja prerrogativa de ser sempre considerada inocente, para todos e quaisquer efeitos, deve prevalecer, até o superveniente trânsito em julgado da condenação criminal, como uma cláusula de insuperável bloqueio à imposição prematura de quaisquer medidas que afetem ou restrinjam a esfera jurídica das pessoas em geral.

    Ainda no HC 126.292/ SP (p. 93) o Ministro Celso de Mello ponderou dizendo: “Acho importante acentuar que a presunção de inocência não se esvazia progressivamente, à medida em que se sucedem os graus de jurisdição.” Ou seja, mesmo após a condenação em segunda instância o indivíduo ostentará status de inocente.

    Flagrantemente contrário à posição do Ministro Celso de Mello, o Ministro Gilmar Mendes acenou para a possibilidade da execução provisória da pena[18], haja vista que, na medida em que o processo avança, a culpabilidade do sujeito fica comprovada, podendo sofrer um tratamento diferenciado em razão disso (HC 126.292/SP, p. 71/72):

    Em suma, a presunção de não culpabilidade é um direito fundamental que impõe o ônus da prova a acusação e impede o tratamento do réu como culpado até o trânsito em julgado da sentença. Ainda assim, não impõe que o réu seja tratado da mesma forma durante todo o processo. Conforme se avança e a culpa vai ficando demonstrada, a lei poderá impor tratamento algo diferenciado. O que eu estou colocando, portanto, para nossa reflexão é que é preciso que vejamos a presunção de inocência como um princípio relevantíssimo para a ordem jurídica ou constitucional, mas princípio suscetível de ser devidamente conformado, tendo em vista, inclusive, as circunstancias de aplicação no caso do Direito Penal e Processual Penal. Por isso, eu entendo que, nesse contexto, não é de se considerar que a prisão, após a decisão do tribunal de apelação, haja de ser considerada violadora desse princípio. (Grifo nosso).

    Outra questão que merece ser trazida à tona é a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso, de maneira que repercutem negativamente no indivíduo, já que, nesses casos, não haveriam sequer sentença de primeiro grau. Nesse sentido foi o comentário do Ministro Celso de Mello ao proferir seu voto no HC 84.078/MG (p. 75):

    O fato é que não podem repercutir, contra qualquer pessoa, sob pena de transgressão ao postulado constitucional que consagra o estado de inocência, situações jurídico-processuais ainda não definidas por decisão irrecorrível do Poder Judiciário. Isso significa que inquéritos policiais em andamento, processos penais, arguições de inelegibilidade ou processos civis por improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92) ainda em curso ou, até mesmo, condenações criminais sujeitas a recursos (inclusive aos recursos excepcionais) não podem ser considerados, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento absolutório, como fatores de descaracterização desse direito fundamental proclamado pela própria Constituição da República.

    A Súmula 444 do STJ veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Por causa deste entendimento, Norberto Avena (2017, p. 49) afirma que:

    [...] Decorrência deste entendimento, também, a impossibilidade de levar em conta, no momento da fixação da pena, inquéritos policiais, arquivados ou em andamento, procedimentos de apuração de ato infracional a que tenha respondido imputado quando menor de 18 anos e fatos em relação aos quais tenha sido aceito o benefício da transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (art. 76, §§ 4.º e 6.º, da Lei 9.099/1995).

    Apesar do supracitado entendimento, o STJ vem admitindo a utilização de inquéritos policiais e ações em curso para avaliar sobre a possível dedicação do réu a atividade econômica, o que afastaria a hipótese do tráfico de drogas privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

    No informativo 0596 do STJ, após o julgamento dos Embargos de Divergência no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1431091/SP[19], o STJ entendeu ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06:

    Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. Ademais, como os princípios constitucionais devem ser interpretados de forma harmônica, não merece ser interpretado de forma absoluta o princípio da inocência, de modo a impedir que a existência de inquéritos ou ações penais impeçam a interpretação em cada caso para mensurar a dedicação do Réu em atividade criminosa. Assim não o fazendo, conceder o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para aquele que responde a inúmeras ações penais ou seja investigado, é equipará-lo com quem numa única ocasião na vida se envolveu com as drogas, situação que ofende o princípio também previsto na Constituição Federal de individualização da pena.

    Por fim, o Ministro Edson Fachin ao proferir uma decisão liminar no HC 135.752/PB (p. 6), afirmou quanto a desnecessidade de fundamentação da ordem escrita para que o sujeito inicie o cumprimento de pena. O Ministro afirmou que:

    Com relação à suposta ausência de motivação da prisão (art. , LXI e art. 93, IX, CF), a necessidade de fundamentação da ordem escrita de autoridade judiciária deve ser compreendida à luz do momento processual em que operada. Vale dizer, o implemento da execução provisória da pena, nos termos do decidido pelo Plenário, atua como desdobramento natural do esgotamento das instâncias ordinárias, de modo que, assim como ocorre na deflagração da execução definitiva, não se exige motivação particularizada. Trata-se, em verdade, tão somente de cumprimento do título condenatório, este sim caracterizado pela necessidade de robusta motivação

    Diferente pensa o Ministro Luís Roberto Barroso. Para ele, o pressuposto para a decretação da prisão é a ordem escrita e fundamentada, conforme assinalou no julgamento do HC 126.292/SP (p. 35/36):

    O pressuposto para a decretação da prisão no direito brasileiro não é o esgotamento de qualquer possibilidade de recurso em face da decisão condenatória, mas a ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. (Grifo nosso).

    4.1.2 A execução provisória das penas restritiva de direitos

    As penas restritivas de direitos, na definição de Cleber Masson (2016, p. 773):

    [...] são também chamadas de "penas alternativas", pois têm o propósito de evitar a desnecessária imposição da pena privativa de liberdade nas situações expressamente indicadas em lei, relativas a indivíduos dotados de condições pessoais favoráveis e envolvidos na prática de infrações penais de reduzida gravidade. Busca-se a fuga da pena privativa de liberdade, reservada exclusivamente para situações excepcionais, aplicando-se em seu lugar a restrição de um ou mais direitos do condenado.

    O Código Penal, em seu art. 43, elenca os tipos de penas restritivas de direitos:

    Art. 43. As penas restritivas de direitos são:

    I - prestação pecuniária;

    II - perda de bens e valores;

    III - limitação de fim de semana.

    IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;

    V - interdição temporária de direitos;

    VI - limitação de fim de semana.

    Em relação à execução provisória das penas restritivas de direitos, a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça veda a execução provisória, em razão da expressa vedação do art. 147 da Lei de Execução Penal, bem como pela ausência de manifestação expressa da Suprema Corte:

    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 147 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PROIBIÇÃO EXPRESSA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO STF. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha decidido pela viabilidade da imediata execução da pena imposta ou confirmada pelos tribunais locais após esgotadas as respectivas jurisdições, não analisou tal possibilidade quanto às reprimendas restritivas de direitos. 2. Considerando a ausência de manifestação expressa da Corte Suprema e o teor do art. 147 da LEP, não se afigura possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. 3. Embargos de divergência rejeitados. (Embargos de Divergência Em Resp Nº 1.619.087 - SC (2016/0208949-0) RELATORA: Ministra Maria Thereza de Assis Moura R.P/Acórdão : Ministro Jorge Mussi Embargante : Ministério Público Do Estado De Santa Catarina Embargado : Joao Luiz Cunha Advogados : Fabian Radloff - SC013617 Thiago Luis Beltrame - SC023201). (Grifo nosso).

    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO CULPOSO NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. I - Por ocasião do julgamento do ARE n. 964.246, submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário do col. Pretório Excelso reafirmou sua jurisprudência no sentido de que "a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau recursal, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII, da Constituição Federal" (ARE n. 964.246/SP, Tribunal Pleno, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 25/11/16). II - Entretanto, no caso das penas restritivas de direitos, a Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento de que não cabe execução provisória antes do trânsito em julgado, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, consoante julgamento dos EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 971.249/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 28/11/2017. III - Esta Quinta Turma manifestou a mesma orientação no julgamento do AgRg no REsp 1.618.434/MG e do AREsp 971.249/SP. IV - Não compete a este eg. STJ se manifestar explicitamente sobre dispositivos constitucionais, ainda que para fins de prequestionamento. (Precedente). Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1329960/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 10/09/2018). (Grifo nosso).

    No HC 144.908/RS, liminarmente, o Ministro Ricardo Lewandowski concedeu a ordem para suspender o início do cumprimento da pena restritiva de direito, fundamentando da seguinte maneira:

    Isso porque, em juízo preliminar, vislumbro que o art. 147 da Lei de Execucoes Penais determina que a pena restritiva de direitos será aplicada somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. (...). Cabe registrar que o entendimento até então esposado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal deu-se na análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, carecendo, ainda, de pronunciamento quanto ao mérito. Ademais, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral, não tratou especificamente de execução provisória de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas sim de pena privativa de liberdade, tratando, somente, da hipótese do art. 283 do Código de Processo Penal.

    De forma contrária, entendeu o Ministro Luís Roberto Barroso ao julgar o Recurso Extraordinário 1.125.909/SP[20]. Para ele, não há diferença se o condenado cumprirá pena restritiva de liberdade ou restritiva de direito, haja vista que a pena restritiva de direitos também é sanção penal:

    Anoto que naquela ocasião, o Plenário Virtual do STF não restringiu o alcance da decisão apenas aos condenados a penas privativas de liberdade não substituídas. Nessa linha, em sede de habeas corpus, vejam-se o RHC 142.845, de minha relatoria, e os HCs 142.750 e 141.978, ambos da relatoria do Min. Luiz Fux.

    Nesse sentido, vale citar os dizeres de Rogério Sanches Cunha (2018):

    De fato, ainda que o texto da Lei de Execução Penal mencione o trânsito em julgado, não há dúvida de que não há o menor sentido lógico em admitir que o condenado seja encarcerado antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória mas não possa ser submetido a medida muito menos restritiva como, por exemplo, a prestação de serviços a uma entidade pública. O art. 283 do CPP – objeto de declaração de constitucionalidade nas ADC 43 e 44 – também menciona o trânsito em julgado, e o tribunal conferiu interpretação conforme à Constituição para excluir a possibilidade de que o texto legal fosse interpretado para obstar a execução provisória. Dá-se, como fundamento, exatamente o mesmo sobre o art. 147 da LEP. A decisão tomada no habeas corpus 156.661/SP se adéqua à intenção do STF nas decisões anteriores: conferir efetividade às sentenças judiciais no âmbito criminal e evitar que recursos de índole extraordinária sejam utilizados como instrumentos de protelação do cumprimento da pena.

    4.2 A INFLUÊNCIA DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAODINÁRIO NO INÍCIO DA EXECUÇÃO DA PENA

    A Lei 8.038/90, em seus arts. 26 ao 29, os quais foram posteriormente revogados pelo Novo Código de Processo Civil, regulavam o procedimento dos recursos extraordinário e especial. Eugênio Pacelli (2017, p. 433) ensina que:

    Isso porque a escolha pela revogação daqueles procedimentos previstos na Lei nº 8.038/90 ocorreu, ao que tudo indica, porque o novo Código de Processo Civil julgou suficiente o tratamento minucioso por ele dispensado àquelas matérias, um regramento que difere bastante do originalmente previsto naquele diploma.

    Com a revogação destes dispositivos, os quais regiam, inclusive, o procedimento dos recursos de matéria penal, a eles serão aplicados, de maneira subsidiária, o Código de Processo Civil, conforme é o entendimento de Eugênio Pacelli (2017, p. 433) defende que:

    Tudo aponta para a permanência, no processo penal, dos recursos em questão, mas agora se valendo das regras civis. É que se antes era possível defender que havia uma lei específica a reger o tratamento daqueles recursos, atualmente é forçoso reconhecer que não há mais, por força da revogação operada pelo novo CPC. Desse modo, a solução é aplicar o regramento civil. Entendimento diverso, fundamentando-se na impossibilidade de se utilizar o CPC na área criminal, inviabilizaria até mesmo o manejo do Recurso Especial, o que seria, no mínimo, uma ofensa inaceitável à Constituição.

    Aury Lopes Júnior (2012, p. 764) afirma que a Lei 8.038/90 (parcialmente revogada pela Lei 13.105/15 – Novo Código de Processo Civil), que institui normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, cometeu três erros graves:

    1º pretendeu disciplinar, com igual tratamento, para o processo civil e para o processo penal, os recursos especial e extraordinário, desprezando a especificidade da complexa fenomenologia do processo penal, que em nada se assemelha ao processo civil; 2º ainda que sancionada após a Constituição de 1988, dela se olvidou (ou pouco caso fez), desconsiderando a existência da presunção de inocência e da “ampla” defesa, consagrando uma prisão obrigatória e sem o caráter cautelar exigido como requisito de legitimidade; 3º tratou como “efeito recursal devolutivo” (art. 27, § 2º, da Lei n. 8.038) uma situação processual que vai para muito além dessa frágil categoria do processo civil, absolutamente inadequada (por excessiva redução da complexidade) para disciplinar o direito de recorrer em liberdade no processo penal.

    O art. 102, III, da CF/88 anuncia as hipóteses de cabimento do recurso extraordinário:

    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

    III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

    a) contrariar dispositivo desta Constituição;

    b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

    c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição[21];

    d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

    Por seu turno, o art. 105, III, da CF/88, também prevê as hipóteses de cabimento do recurso especial:

    Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

    III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

    a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

    b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

    c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal;

    Já o art. 1.029 do Código de Processo Civil dispõe que:

    Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

    I - a exposição do fato e do direito;

    II - a demonstração do cabimento do recurso interposto;

    III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.

    Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 464) ensina que:

    [...] O RE e o REsp (abreviaturas tradicionalmente empregadas para fazer alusão a essas duas espécies recursais) são cabíveis nos casos previstos na Constituição Federal (art. 1.029; arts. 102, III, e 105, III, da Constituição da República), e têm por objetivo permitir que o STF e o STJ profiram decisões em causas que envolvem, respectivamente, questões constitucionais ou questões federais. (Grifo nosso).

    Na definição de Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 856), recurso extraordinário:

    É o recurso excepcional, voltado a garantir a harmonia da aplicação da legislação infraconstitucional em face da Constituição Federal, evitando-se que as normas constitucionais sejam desautorizadas por decisões proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País

    Já o recurso especial, o autor define da seguinte maneira (2016, p. 858/859):

    É o recurso excepcional, voltado a garantir a harmonia da aplicação da legislação infraconstitucional, tendo por foco comparativo o disposto em leis federais, evitando-se que estas sejam desautorizadas por decisões proferidas nos casos concretos pelos tribunais do País, além de se buscar evitar que interpretações divergentes, acerca de legislação federal, coloquem em risco a unidade e a credibilidade do sistema federativo.

    Inicialmente, o Recurso Extraordinário, conforme assevera Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet Branco (2017, p. 879), é “[...] destinado a assegurar a verificação de eventual afronta à Constituição em decorrência de decisão judicial proferida em última ou única instância (CF, art. 102, III, a a d).”

    Entretanto, este recurso (extraordinário) possui alguns pressupostos muito específicos para a sua admissibilidade, são eles: Decisão de única ou última instância, prequestionamento e repercussão geral.

    No que diz respeito a decisão de única ou última instância, ensinam Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gonet Branco (2017, p. 879) que: “[...] o recurso extraordinário deve impugnar tão somente decisões de única ou última instância, das quais não caiba mais nenhum recurso ordinário.” (Grifo nosso).

    Vale citar que o recurso extraordinário poderá ser interposto contra decisões proferidas por quaisquer órgãos jurisdicionais, em razão de não haver limitação constitucional, diferente do que ocorre com o recurso especial (art. 105, III, da CF/88). Assim ensina Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 464):

    Há, porém, uma diferença fundamental entre o cabimento do RE e o do REsp. É que ao tratar do cabimento do recurso especial, o texto constitucional expressamente estabelece que é preciso ter sido a decisão recorrida proferida em única ou última instância “pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios” (art. 105, III, da Constituição da República), limitação esta que não aparece no dispositivo que trata do cabimento do recurso extraordinário (art. 102 da Constituição da República).

    Quanto o prequestionamento[22], Renato Marcão (2016, p. 1.084) ensina que:

    [...] é imprescindível que o recurso não esteja fundamentado em argumento novo; é preciso, ainda, que a matéria das razões recursais tenha sido submetida à apreciação do Tribunal – prequestionada– e que sobre ela a Corte tenha efetivamente se manifestado.

    No mesmo sentido do autor supra é o entendimento de Bernardo Gonçalves (2017. p. 1.205):

    O mesmo se traduz na necessidade do debate e decisões prévios sobre tema jurídico-constitucional discutido no recurso. Ou seja, o órgão do Poder Judiciário deverá necessariamente analisar a questão constitucional veiculada na lide. Esse prequestionamento deverá ser explícito. Não havendo o enfrentamento e esgotamento da questão constitucional, deverão ser interpostos embargos declaratórios para tal finalidade

    Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 465) define prequestionamento como sendo:

    [...] a exigência de que o recurso especial ou extraordinário verse sobre matéria que tenha sido expressamente enfrentada na decisão recorrida. É que só se admite o recurso extraordinário (ou o recurso especial) a respeito de causas decididas (para usar-se aqui a terminologia empregada no texto constitucional). Significa isto dizer que o RE e o REsp só podem versar sobre o que tenha sido decidido, não sendo possível, nestas duas espécies recursais, inovar suscitando-se matéria (ou fundamento) que não tenha sido suscitado e apreciado na decisão recorrida.

    Por fim, quanto a repercussão geral, ela é prevista, em primeiro lugar, na Constituição Federal, em seu art. 102, § 3º, que diz:

    Art. 102, § 3º. No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.

    No Código de Processo Civil, a repercussão geral encontra-se disciplina no art. 1.035:

    Art. 1.035. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário quando a questão constitucional nele versada não tiver repercussão geral, nos termos deste artigo.

    § 1o Para efeito de repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo.

    § 2o O recorrente deverá demonstrar a existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal.

    § 3o Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que:

    I - contrarie súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal;

    II - tenha sido proferido em julgamento de casos repetitivos;

    II – (Revogado);(Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

    III - tenha reconhecido a inconstitucionalidade de tratado ou de lei federal, nos termos do art. 97 da Constituição Federal.

    A repercussão geral traduz-se na necessidade de demonstrar que a discussão processual é de interesse de uma coletividade, transcendendo o interesse das partes. Esse é o entendimento que se extrai da lição de Alexandre Freitas Câmara (2017, p. 465):

    [...] Em outros termos, só se admite o recurso extraordinário se a questão constitucional nele discutida tiver transcendência do ponto de vista subjetivo, interessando sua solução não só às partes do processo em que a matéria tenha sido suscitada, mas sendo capaz de alcançar a sociedade como um todo (ou parcela relevante e significativa dela).

    O Professor Aury Lopes Júnior (2012, 1.136) trata a repercussão geral como sendo “[...] um eficiente instrumento de filtragem para redução da demanda, posto que é um requisito de admissibilidade de todos os recursos extraordinários, inclusive em matéria penal, sem o qual a impugnação sequer é admitida.”

    Por outro lado, o recurso especial precisa a reunião de três pressupostos para que ele seja cabível, quais sejam: Decisão de única ou última instância, decisão proferida por um tribunal e o prequestionamento. Além deles, é necessário estar presente um dos pressupostos alternativos (Art. 105, III, a, b e c, da CF/88).

    Em relação aos pressupostos do recurso especial, vale tecer um breve comentário sobre a necessidade de a decisão proferida ser por um tribunal, já que os outros dois foram abordados anteriormente acima.

    Nos ensinamentos de Daniel Amorim Assumpção (2017, p. 1.718):

    A segunda exigência prevista pelo art. 105, III, caput, da CF é ser a decisão proferida pelos Tribunais Federais Regionais Federais ou pelos Tribunais estaduais, do Distrito Federal e Territórios, sendo irrelevante a decisão de ter sido proferida em grau recursal (última instância) ou em ação de competência originária do tribunal (única instância).

    O Código de Processo Penal, em seu art. 637, diz que: “O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.” No que concerne ao recurso especial, o diploma processual é omisso, e segundo Eugênio Pacelli, como já dito anteriormente, deveria ser aplicado de forma subsidiária o Código de Processo Civil para tratar do seu procedimento (2017, p. 433):

    [...] se nos lembrarmos de que o CPP tampouco possui um regramento específico a respeito do Recurso Especial (com efeito, ele não é sequer mencionado neste Código!). Ora, se ele era inteiramente regulado pelos arts. 26 a 29 da Lei nº 8.038/90, e estes mesmos artigos foram revogados, é de se concluir que não existe mais recurso especial no processo penal? Evidente que não, até porque este recurso tem previsão constitucional, de maneira que o legislador ordinário jamais poderia excluí-lo através da revogação de Lei que o procedimentaliza.

    O art. 1.029, § 5º do CPC prevê que: “§ 5o - O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: (...).”

    Realizando uma leitura simples no artigo supra, percebe-se que, em regra, os recursos extraordinário e especial não possuem efeito suspensivo, ou seja, não obstam o início da execução da sentença penal.

    Em se tratando de matéria penal, nasce a discussão sobre a possibilidade da execução provisória da pena, já que, se de um lado esses recursos (extraordinário e especial) não possuem efeito suspensivo, como preveem o Código de Processo Penal e o Código de Processo Civil, do outro, a Constituição Federal considera o indivíduo não culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

    Para o Professor Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 49/50):

    Por mais que a Lei nº 12.403/11, responsável pela nova redação do art. 283 do CPP, não tenha feito qualquer referência ao art. 637 do CPP, é no mínimo estranho admitirmos que um dispositivo legal autoriza a execução da pena tão somente com o trânsito em julgado de sentença condenatória, enquanto outro a autoriza pelo fato de não outorgar efeito suspensivo aos recursos extraordinários. É bem verdade que o art. da LC 95/98, com redação dada pela LC nº 107/01, determina que a cláusula de revogação de lei nova deve enumerar, expressamente, as leis e disposições revogadas, o que não ocorreu na hipótese sob comento. No entanto, a falta de técnica por parte do legislador- que, aliás, tem se tomado uma rotina -, não pode justificar a convivência de normas jurídicas incompatíveis entre si, tratando do conceito de execução da pena de maneira conflitante. Por consequência, como se trata de norma posterior que tratou da matéria em sentido diverso, parece-nos que a nova redação do art. 283 do CPP conferida pela Lei º 12.403/11 revogou tacitamente o art. 637 do CPP, nos termos do art. , § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

    Fundamentando ainda mais o seu ponto de vista, Renato Brasileiro de Lima (2017, p. 49) afirma que houve revogação tácita do art. 637[23] do Código de Processo Penal pelo art. 283[24] do mesmo códex, com a sua nova redação dada pela Lei 12.403/11:

    Não bastasse a Constituição Federal, é fato que a legislação infraconstitucional também não dá acolhida à nova orientação dos Tribunais Superiores. Explica-se: apesar de o art. 637 do CPP autorizar a execução provisória de acórdão condenatório pelo fato de os recursos extraordinários não serem dotados de efeito suspensivo, este dispositivo foi tacitamente revogado pela Lei nº 12.403/11, que conferiu nova redação ao art. 283 do CPP ("Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva").

    O Ministro Edson Fachin (ADC’s nº 43 e 44, p. 37) sustentou não há antinomia entre a regra do art. 283 do CPP e o art. 637 do CPP que “desafie solução pelo critério temporal”, e caso fosse, haveria a prevalência da regra de o efeito ser meramente devolutivo, posto que o art. 995[25] e 1.029, § 5º[26], ambos do CPC, têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP, os quais aplicam-se ao Processo Penal, nos termos do art. do CPC:

    Inicialmente, consigno que não depreendo entre a regra do art. 283 do CPP e a regra que dispõe ser apenas devolutivo o efeito dos recursos excepcionais (art. 637 do CPP c/c a dos arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC) antinomia que desafie solução pelo critério temporal. Se assim o fosse, a conclusão seria, hoje, singelamente, pela prevalência da regra que dispõe ser mesmo meramente devolutivo o efeito dos recursos ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal, haja vista que os arts. 995 e 1.029, § 5º, ambos do CPC, têm vigência posterior à regra do art. 283 do CPP. Impende relembrar, ao contrário, o disposto no art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 4.657/1942), segundo o qual regra posterior que dispõe sobre questão especial não revoga as disposições especiais já existentes. Em outras palavras, não há verdadeira antinomia entre o que dispõe o art. 283 do CPP e a regra que confere eficácia imediata aos acórdãos proferidos por Tribunais de Apelação.

    Para o Professor Renato Brasileiro de Lima (2017, p.50):

    [...] Por consequência, como se trata de norma posterior que tratou da matéria em sentido diverso, parece-nos que a nova redação do art. 283 do CPP conferida pela Lei nº 12.403/11 revogou tacitamente o art. 637 do CPP, nos termos do art. , § 1º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.

    Aury Lopes Júnior entende que é inadequado uma Lei flagrantemente civilista, ser aplicada dentro do processo penal, defendendo, inclusive, a não receptação do art. 637 do Código de Processo Penal:

    É elementar que a problemática em torno do direito de recorrer em liberdade está para muito além da categoria “efeito recursal”, tipicamente civilista e inadequada para o processo penal, situando-se noutra dimensão: a da eficácia do direito fundamental da ampla defesa e da presunção de inocência. Daí por que, inexistindo prisão cautelar obrigatória, como já foi explicado à exaustão, não foi o art. 637 recepcionado pela Constituição. Quanto ao disposto no art. 27, § 2º, da Lei nº 8.038, é substancialmente inconstitucional, devendo sua validade substancial ser afastada em sede de controle difuso.

    Segundo o falecido Ministro Teori Zavascki (HC 126.292/SP, p. 15/16):

    [...] os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente.

    O Ministro Menezes Direito, ao proferir seu voto no HC 84.078/MG (p. 54), afirmou que os recursos extraordinário e especial não são aptos, quando não atribuídos de espeito suspensivo[27], para obstar o início do cumprimento de pena, uma vez que já houve o esgotamento do exame da matéria de fato nas instâncias ordinárias:

    Não me parece, acentuo desde logo, que o inciso LVII do art. da Constituição da República ganhe o alcance que se vem pretendendo conferir-lhe. A norma "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória" não pode ser equiparada a uma vedação da privação da liberdade antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial. Nesses recursos o que está em discussão é a tese jurídica e não matéria de fato. O esgotamento do exame da matéria de fato se dá nas instâncias ordinárias. E é nelas que o julgamento se conclui, reservada às instâncias extraordinária e especial o acesso restrito, exatamente para não prolongar indefinidamente os processos e retardar com isso a execução dos julgados. Não é por outra razão que os efeitos desses recursos são limitados, não suspendendo a execução.

    Para o Ministro Menezes Direito: “[...] ao se admitir a vedação da execução da pena antes do julgamento dos recursos extraordinário e especial estar-se-ia atribuindo, por via de interpretação, efeito suspensivo a tais recursos” (HC 84.078/MG, p. 54). Diferente entendeu o Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento do HC 126.292/SP (p. 97/98):

    Para o processo penal, pode-se afirmar que a interposição, pela defesa, do recurso extraordinário ou especial, e mesmo do agravo da decisão denegatória, obsta a eficácia imediata do título condenatório penal, ainda militando em favor do réu a presunção de não culpabilidade, incompatível com a execução provisória da pena (ressalvados os casos de prisão cautelar).

    Insta lembrar que a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça[28] e a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal[29] vedam a utilização do recurso especial e extraordinário para a realização de reexame de prova.

    Nesse sentido, é o ensinamento de Alexandre Freitas Câmara (2016, p. 464):

    O recurso extraordinário e o recurso especial são, por excelência, recursos excepcionais, isto é, recursos em que apenas questões de direito podem ser suscitadas. Neles não se admite qualquer discussão sobre matéria fática (o que explica o conteúdo do enunciado 279 da súmula do STF e do enunciado 7 da súmula do STJ, ambos a afirmar o não cabimento desses recursos para simples reexame de prova).

    Em seu voto (HC 126.292/ SP, p. 23), o Ministro Edson Fachin afirmou:

    O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes.

    No trecho do seu voto, o Ministro Gilmar Mendes (HC 126.292/SP, p. 63) afirmou que o recurso extraordinário é de interesse coletivo e por isso, apesar de o mesmo ter sido interposto por um único indivíduo, ele será de interesse de uma coletividade, a fim de que haja o “aperfeiçoamento da jurisprudência”, sendo que isso, por si só, não impede o início da execução provisória da pena:

    Os recursos extraordinários têm sua fundamentação vinculada a questões federais (recurso especial) e constitucionais (recurso extraordinário) e, por força da lei (art. 637 do CPP), não tem efeito suspensivo. A análise das questões federais e constitucionais em recursos extraordinários, ainda que decorra da provocação da parte recorrente, serve preponderantemente não ao interesse do postulante, mas ao interesse coletivo no desenvolvimento e aperfeiçoamento da jurisprudência. Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação a pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária. Nesse estágio, e compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos.

    Contrário ao entendimento de que os recursos extraordinário e especial não têm efeito suspensivo e por isso é possível o início da execução provisória da pena, Aury Lopes Júnior (2012, p. 765) afirma que: “O que não se admite é uma prisão ‘cautelar-obrigatória’, por absoluta ilegalidade. Da mesma forma, é um erro tratar a questão como mera ‘ausência de efeito suspensivo’, pois é completamente inadmissível uma pena antecipada no processo penal.”

    Concluindo seu pensamento, Aury Lopes Júnior (2012, p. 766) diz:

    Com isso, compreende-se que a presunção de inocência e o direito de recorrer em liberdade abrangem os recursos especial e extraordinário, com o abandono da “prisão cautelar obrigatória”, de modo que sempre deverá ser analisada e fundamentada a eventual necessidade de prisão preventiva, com base no periculum libertatis, como medida excepcional. Em outras palavras, a liberdade até o trânsito em julgado é a regra, mas a prisão preventiva ou as medidas cautelares diversas do art. 319 poderão ser mantidas ou decretadas, desde que necessárias à luz de seus requisitos legais.

    Edson Fachin (HC 126.292/SP, p. 9/10) foi incisivo ao afirmar que:

    Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado.

    Já para o Ministro Carlos Brito (HC 84.078/MG, p. 105/106), os recursos extraordinário e especial não são capazes de, automaticamente, ensejar a prisão do indivíduo, sendo que essa “automaticidade” aconteceria apenas em caso de prisão em flagrante. Segundo o Ministro:

    [...] Em momento algum vamos encontrar, na Constituição, qualquer dos recursos excepcionais - e estou falando do recurso especial e do extraordinário - como causa automática de privação da liberdade de locomoção. Pelo contrário, com essa força da automaticidade, somente o flagrante delito.

    O Ministro Joaquim Barbosa (HC 84.078/MG, p. 97) lembrou que a Emenda Constitucional nº 45/04 “veio reforçar o entendimento de que é compatível com o nosso sistema constitucional a execução da pena após o esgotamento dos graus de jurisdição ordinária.” Para ele:

    Com base nesta Reforma, é possível sustentar a existência de uma voluntas legis no sentido da possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade, contra a qual estejam pendentes de julgamento, apenas, os recursos excepcionais. Noutras palavras: o princípio constitucional da não culpabilidade, pelo menos no que diz respeito ao recurso extraordinário da competência desta Corte, há de ser agora conciliado (e ponderado) com a regra constitucional segundo a qual o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões jurídicas que transcendam o interesse subjetivo do recorrente.

    5 OS EFEITOS E IMPACTOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

    A sentença penal condenatória transitada em julgado, conforme assevera Ricardo Augusto Schimitt (2017, p. 491) “[...] produz ao agente, como efeito principal, a imposição de uma pena em concreto e, como efeitos secundários, consequências de natureza penal e extrapenal.” O autor se refere aos efeitos da sentença que são produzidos após o trânsito em julgado da sentença, os quais encontram-se estampados nos arts. 91 e 92 do Código Penal. Nesse sentido pontou a Ministra Cármen Lúcia (HC 126.292/SP, p. 61):

    Todos são considerados inocentes até prova em contrário, e se resolveu que, pelo sistema administrativo brasileiro, que permite consequências também na esfera do Direito Civil, admitir-se-ia o princípio da não culpabilidade penal. Então, as consequências eventuais com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória haverão de ser tidas e havidas após o trânsito em julgado, mas a condenação que leva ao início de cumprimento de pena não afeta este princípio estabelecido inclusive em documentos internacionais.

    Para Rogério Greco (2017, p. 620), “[...] a pena deve reprovar o mal produzido pela conduta praticada pelo agente, bem como prevenir futuras infrações penais. As teorias tidas como absolutas advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas apregoam a prevenção.”

    Tratando-se de execução provisória da pena, em especial quando ocorre o recolhimento do indivíduo à cadeia, importante frisar que essa medida acarretará uma série de efeitos, positivos e negativos, os quais não ficarão restritos ao indivíduo.

    Em relação à pessoa do indivíduo, este poderá ter alguns impactos negativo sem sua vida. O Ministro Marco Aurélio, ao proferir seu voto no HC 126.292/SP (p. 78), ascendeu o alerta para a possibilidade de um condenado voltar ao status de inocente, o que impossibilitaria devolver-lhe a liberdade outrora retirada:

    Indaga-se: perdida a liberdade, vindo o título condenatório e provisório – porque ainda sujeito a modificação por meio de recurso – a ser alterado, transmudando-se condenação em absolvição, a liberdade será devolvida ao cidadão? Àquele que surge como inocente? A resposta, Presidente, é negativa.

    Quanto a isso, salientou o já falecido Teori Zavascki (HC 126.292/SP, p.19) sobre a possibilidade do manejo de outros mecanismos[30], como o Habeas Corpus, para evitar consequências prejudiciais ao condenado[31]:

    Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado.

    No mesmo sentido, foi argumento utilizado pelo Ministro Gilmar Mendes (HC 126.292/SP, p. 72), o qual asseverou que:

    A mim parece que, se porventura houver a caracterização – que sempre pode ocorrer – de abuso na decisão condenatória, certamente estarão a disposição do eventual condenado todos os remédios, além do eventual recurso extraordinário, com pedido de efeito suspensivo, cautelar, também o habeas corpus. E os tribunais disporão de meios para sustar essa execução antecipada.

    O Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 33) utilizando-se de dados do STF, lembrou que são raríssimas as vezes que um indivíduo é absolvido em sede de recurso extraordinário, além disso, lembrou que o provimento desse recurso, em relação ao réu, é muito baixo:

    Segundo dados oficiais da assessoria de gestão estratégica do STF, referentes ao período de 01.01.2009 até 19.04.2016, o percentual médio de recursos criminais providos (tanto em favor do réu, quanto do MP)é de 2,93%. Já a estimativa dos recursos providos apenas em favor do réu aponta um percentual menor, de 1,12%. Como explicitado no texto, os casos de absolvição são raríssimos. No geral, as decisões favoráveis ao réu consistiram em: provimento dos recursos para remover o óbice à progressão de regime, remover o óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, remover o óbice à concessão de regime menos severo que o fechado no caso de tráfico, reconhecimento de prescrição e refazimento de dosimetria.

    Além da possibilidade de voltar ao status de inocente, para o Ministro Carlos Britto, ao votar no HC 84.078/MG (p. 106/107), a prisão do condenado antes do trânsito em julgado causará diversos dano na vida do indivíduo, os quais serão irreparáveis:

    [...] Porque, de fato, é um dano que projeta os seus efeitos numa dimensão quádrupla contra o preso. Primeiro, com sua ordem de prisão, o indivíduo sofre um abalo psíquico. A sua autoestima fica ao rés do chão. Segundo, é um desprestígio familiar, é um fato que causa uma comoção doméstica, inclusive com repercussão no trabalho, na obtenção do ganho da família. Terceiro, é um fator de desqualificação profissional. O fato em si da prisão circula, chega ao conhecimento de outras pessoas, de outras esferas sociais e o indivíduo que é preso vê reduzidas as suas oportunidades de emprego. E, finalmente, o desprestígio social, o conceito social, que também fica abalado.

    Na visão do Ministro Luís Roberto Barroso, (HC 126.292/ SP, p. 32/34), permitir que o indivíduo seja preso para cumprimento de pena após o trânsito em julgado da sentença causaria três consequências negativas para o sistema de justiça criminal, quais sejam: Incentivo à interposição de recursos protelatórios, reforça a seletividade do sistema penal e agrava o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade.

    No que se refere a interposição de recursos protelatórios[32], Luís Roberto Barroso (HC 126.292/ SP, p. 32/34) afirmou que:

    Tais impugnações movimentam a máquina do Poder Judiciário, com considerável gasto de tempo e de recursos escassos, sem real proveito para a efetivação da justiça ou para o respeito às garantias processuais penais dos réus. No mundo real, o percentual de recursos extraordinários providos em favor do réu é irrisório, inferior a 1,5%. Mais relevante ainda: de 1.01.2009 a 19.04.2016, em 25.707 decisões de mérito proferidas em recursos criminais pelo STF (REs e agravos), as decisões absolutórias não chegam a representar 0,1% do total de decisões.

    Para o Ministro Edson Fachin (HC 126.292/SP, p. 24), é necessário que o condenado deixe de interpor algum recurso para que, só assim, haja o trânsito em julgado da sentença. Segundo o Ministro:

    “Sabem todos que o trânsito em julgado, no sistema recursal brasileiro, depende em algum momento da inércia da parte sucumbente. Há sempre um recurso oponível a uma decisão, por mais incabível que seja, por mais estapafúrdias que sejam as razões recursais invocadas.”

    Quanto a seletividade do sistema penal, o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/ SP, p. 33/34) afirmou que somente aqueles que têm um maior poderio econômico se beneficiariam com esse entendimento:

    A ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados, com condições de contratar os melhores advogados para defendê-los em sucessivos recursos. Em regra, os réus mais pobres não têm dinheiro (nem a Defensoria Pública tem estrutura) para bancar a procrastinação. Não por acaso, na prática, torna-se mais fácil prender um jovem de periferia que porta 100g de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária. (Grifo nosso).

    Em relação ao descrédito ao sistema de justiça penal junto à sociedade, Luís Roberto Barro (HC 126.292/ SP, p. 34) pontuou:

    Em terceiro lugar, o novo entendimento contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade. A necessidade de aguardar o trânsito em julgado do REsp e do RE para iniciar a execução da pena tem conduzido massivamente à prescrição da pretensão punitiva ou ao enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Em ambos os casos, produz-se deletéria sensação de impunidade, o que compromete, ainda, os objetivos da pena, de prevenção especial e geral. Um sistema de justiça desmoralizado não serve ao Judiciário, à sociedade, aos réus e tampouco aos advogados

    Desta forma, com a alteração da mudança do entendimento da jurisprudência (ou seja, voltar a permitir a execução provisória da pena), o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 50) lembrou sobre os impactos extraprocessuais:

    A reversão desse entendimento jurisprudencial pode, assim, contribuir para remediar tais efeitos perversos, promovendo (i) a garantia de equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal, (ii) a redução da seletividade do sistema penal, e (iii) a quebra do paradigma de impunidade.

    Explicando os três efeitos positivos que derivariam da alteração jurisprudencial, o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 51/53), em relação à garantia de equilíbrio e funcionalidade do sistema de justiça criminal, destacou a necessidade de desestimular a utilização de recursos protelatório e reestabelecer o prestígio das instâncias originárias[33]:

    Em primeiro lugar, com esta nova orientação, reduz-se o estímulo à infindável interposição de recursos inadmissíveis. Impedir que condenações proferidas em grau de apelação produzam qualquer consequência, conferindo aos recursos aos tribunais superiores efeito suspensivo que eles não têm por força de lei, fomenta a utilização abusiva e protelatória da quase ilimitada gama de recursos existente em nosso sistema penal. Em segundo lugar, restabelece-se o prestígio e a autoridade das instâncias ordinárias, algo que há muito se perdeu no Brasil. Aqui, o juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça passaram a ser instâncias de passagem, porque o padrão é que os recursos subam para o Superior Tribunal de Justiça e, depois, para o Supremo Tribunal Federal. Porém, não se pode presumir, ou assumir como regra, que juízes e tribunais brasileiros profiram decisões equivocadas ou viciadas, de modo a atribuir às cortes superiores o monopólio do acerto. Desse modo, a mudança de orientação prestigia, ao mesmo tempo, a própria Suprema Corte, cujo acesso se deve dar em situações efetivamente extraordinárias, e que, portanto, não pode se transformar em tribunal ordinário de revisão, nem deve ter seu tempo e recursos escassos desperdiçados com a necessidade de proferir decisões em recursos nitidamente inadmissíveis e protelatórios.(Grifo nosso)

    Quanto ao prestígio que se deve dar às instâncias originárias, vale acrescentar trecho do voto do Ministro Edson Fachin no HC 126.292/ SP (p. 25), onde afirmou:

    Se afirmamos que a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado, com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau, soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal, reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das instâncias ordinárias.

    Além de evitar um descrédito das instâncias originárias, a mudança do entendimento causará mais um efeito positivo, segundo o Ministro Luís Roberto Barroso (HC 126.292/SP, p. 52). Para o Ministro, diminuirá seletividade do sistema criminal, inclusive desestimulará a prisão ainda no curso do processo:

    Atualmente, como já demonstrado, permite-se que as pessoas com mais recursos financeiros, mesmo que condenadas, não cumpram a pena ou possam procrastinar a sua execução por mais de 20 anos. A alteração da compreensão do STF acerca do momento de início de cumprimento da pena deverá ter impacto positivo sobre o número de pessoas presas temporariamente – a maior eficiência do sistema diminuirá a tentação de juízes e tribunais de prenderem ainda durante a instrução –, bem como produzirá um efeito republicano e igualitário sobre o sistema. Não se trata de nivelar por baixo, mas de fazer justiça para todos. Note-se, por exemplo, que a dificuldade em dar execução às condenações por crimes que causem lesão ao erário ou à administração pública (e.g., corrupção, peculato, prevaricação) ou crimes de natureza econômica ou tributária (e.g., lavagem, evasão de divisas, sonegação) estimula a criminalidade de colarinho branco e dá incentivo aos piores.

    O último efeito positivo citado pelo Ministro Luís Roberto Barroso no HC 126.292/SP, (p. 53), é o fim da sensação da impunidade. Tal sentimento é aquele que atinge todos os que sofreram com a prática de um delito ou foi atingido pelos efeitos secundários dele. O Ministro afirmou, ao proferir seu voto, que:

    Ao evitar que a punição penal possa ser retardada por anos e mesmo décadas, restaura-se o sentimento social de eficácia da lei penal. Ainda, iniciando-se a execução da pena desde a decisão condenatória em segundo grau de jurisdição, evita-se que a morosidade processual possa conduzir à prescrição dos delitos. Desse modo, em linha com as legítimas demandas da sociedade por um direito penal sério (ainda que moderado), deve-se buscar privilegiar a interpretação que confira maior – e não menor – efetividade ao sistema processual penal.

    Vale lembra que no ano de 2010 a Lei Complementar 135/2010 alterou a LC nº 64/90, passando a redação do art. , I, e, vigorar da seguinte forma:

    Art. 1º São inelegíveis:

    I - para qualquer cargo:

    e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, pelos crimes: (...).

    Pela leitura deste dispositivo, percebe-se a desnecessidade do trânsito em julgado, quando a decisão for proferida por órgão judicial colegiado, para que o sujeito sofra esse efeito, o qual decorre da condenação em segunda instância. Quanto a isso, vale o registro do trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes (HC 126.292/SP, p. 68/69):

    Note-se que a Lei da Ficha Limpa considera inelegíveis os condenados por diversos crimes graves nela relacionados, a partir do julgamento em Tribunal (art. 1o, I, e, da Lei Complementar 64/90, introduzido pela Lei Complementar 135/10). Essa norma é constitucional, como declarado pelo Supremo Tribunal (Ações Declaratórias de Constitucionalidade 29 e 30, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgadas em 16.2.2012). Ou seja, a presunção de não culpabilidade não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, a condenação criminal surta efeitos severos, como a perda do direito de ser eleito. Igualmente, não parece incompatível com a presunção de não culpabilidade que a pena passe a ser cumprida, independentemente da tramitação do recurso.

    Em um estudo realizado por Hartmann e Outros (acesso em 15 out. 2018), verificou-se que o número de réus que seriam impactados diretamente com a alteração do entendimento do STF (possibilidade da execução provisória da pena) era mínimo, ou seja, “[...] não implicará em mudança de mais de 5% no todo ou mais de um ponto porcentual na taxa de réus soltos com pena igual ou maior a 8 anos.”

    Por fim, o estudo concluiu afirmando que:

    [...] A expedição de mandado de prisão de réus condenados em segunda instância a pena igual ou maior a 8 anos e com recurso tramitando no STF e STJ significaria um aumento de 0,6% no número de apenados no sistema prisional. Longe, portanto, de previsões catastróficas propaladas pelos críticos do novo entendimento do Supremo sobre a execução da pena após condenação em segunda instância.

    6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

    Diante das considerações teóricas, este estudo procurou observar os dois posicionamentos (possibilidade e impossibilidade) sobre execução provisória da pena após condenação em segunda instância. Trata-se de tema bastante delicado, já que em sua essência reside a liberdade de locomoção do indivíduo, o qual poderá ser encarcerado ainda no curso do processo, bastando que haja a condenação em segunda instância.

    Para a doutrina, em especial Renato Brasileiro de Lima e Aury Lopes Júnior, a execução da pena somente poderá ocorrer após o trânsito em julgado da sentença, já que a Constituição Federal não considera ninguém culpado antes disso.

    O Ministro e Professor Luís Roberto Barroso, acena para a possibilidade da execução provisória da pena, desde que haja uma condenação em segunda instância e uma decisão devidamente escrita e fundamentada.

    A solução para a problemática surge da doutrina e jurisprudência. A primeira sugere uma alteração legislativa, e não jurisprudencial, a fim que seja antecipado o trânsito em julgado de acórdãos condenatórios. Já a segunda, possuía a ideia de introduzir uma emenda constitucional definindo como trânsito em julgado o resultado do julgamento apelação, entretanto, ela não seguiu adiante no legislativo.

    Em apertada síntese, mas não terminativa, é possível se retirar da pesquisa algumas certezas: 1) O princípio da não culpabilidade é regra de tratamento e probatória nas instâncias ordinárias; 2) o cerne da questão é se o indivíduo pode iniciar o cumprimento de pena antes de o processo terminar; 3) os princípios não podem ser considerados inflexíveis; 4) é necessário que o princípio da não culpabilidade seja interpretado em harmonia com os demais princípios constitucionais; 5) a execução provisória da pena privativa de liberdade é necessária para: acabar com a ideia de impunidade, o descrédito da sociedade com a justiça, a desconfiança com o Poder Judiciário, o desestímulo de interposição de recursos protelatórios, a seletividade do sistema penal.

    Acrescenta-se a essas certezas, ainda, o fato de que os procedimentos do recurso extraordinário e recurso especial necessitam ser regulados por lei ordinária. E, considerando haver quem defenda revogação tácita do art. 637 do CPP, esses recursos, por força do art. do mesmo diploma, deverão obedecer às regras de processamento previstas no art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil. Esses artigos, anunciam que, a regra, é de não haver suspensão da execução da sentença após a interposição de qualquer desses recursos.

    O que se percebe, também, é que o legislador poderia solucionar essa questão, delimitando o trânsito em julgado, a fim de evitar maiores discussões nos Tribunais e o acúmulo de inúmeros processos. Todavia, o legislador não se preocupa com tal assunto, já que, em se tratando de Brasil, tal lei poderá atingi-lo futuramente.

    De um modo geral, é possível concluir que, não se pode permitir que o indivíduo escolha o momento em que dará início ao cumprimento de pena, sendo que dentro do processo, nas duas instâncias, o mesmo fora tratado sempre como inocente, inclusive na fase pré-processual (inquérito). Além disso, é possível concluir que isso causará uma repreensão àqueles que possuem o crime como meio de ganhar a vida, além trazer a sensação de justiça para a vítima (ou seus familiares).

    REFERÊNCIAS

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    1. O art. 9º previa: “Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei.” Em 10 de dezembro de 1948, a Assembleia das Nações Unidas, reunida em Paris, repetia essa mesma proclamação.

    2. A especificação dos direitos e garantias expressos nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota.

    3. RE 86.297, rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671 (705).

    4. Na esteira desse raciocínio é Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 58).

    5. RE 86.297, rel. Min. Thompson Flores, RTJ, 79, n. 2, p. 671 (683 e s.).

    6. Vale citar que é o mesmo sentido do art. 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que prevê: “Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa”.

    7. Fábio Ramazzini Bechara e Pedro Franco de Campos, Princípios constitucionais do processo penal: questões polêmicas, São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jan. 2005 — disponível em: <www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm>.Acesso em: 15/09/2018.

    8. Nos dizeres de Eugênio Pacelli (2017, p.18):Manzini, penalista italiano que ainda goza de grande prestígio entre nós, ria-se daqueles que pregavam a presunção de inocência, apontando uma suposta inconsistência lógica no raciocínio, pois, dizia ele, como justificar a existência de uma ação penal contra quem seria presumivelmente inocente?

    9. Para a Ministra Ellen Gracie (HC 84.078/ MG, p.128), esse princípio não se trata de garantia constitucional.

    10. O Ministro Joaquim Barbosa no julgamento do HC 84,078/MG consignou: Aliás, não existe uma garantia geral e irrestrita ao duplo grau de jurisdição, tanto é que há processos julgados em única instância por esta Corte; menos ainda haveria direito a um triplo grau! Nem mesmo o Pacto de San Jose da Costa Rica garante a existência de um terceiro grau de jurisdição, como ora se pretende. A garantia está restrita ao direito de recorrer contra a sentença condenatória, como dispõe o art. 8º, nº 10, da Convenção Americana de Direitos Humanos.

    11. O STF no julgamento do RHC 79.785 firmou entendimento sobre a inexistência do duplo grau de jurisdição aos acusados com foro por prerrogativa de função

    12. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

    13. Nesse sentido é voto do Ministro Edson Fachin nas ADC’s nº 43 e 44, p. 34.

    14. Em outras oportunidades o STF assinalou para a possibilidade da execução provisória da pena: HC 71.723, Rel. Min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 16/6/1995; HC 79.814, Rel. Min. Nelson Jobim, Segunda Turma, DJ 13/10/2000; HC 80.174, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 12/4/2002; RHC 84.846, Rel. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 5/11/2004; RHC 85.024, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 10/12/2004; e HC 70.662, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, DJ 4/11/1994.

    15. Em sentido contrário é Ricardo Cardozo de Mello Tucunduva (2016): Há quem invoque, para defender esse estranho entendimento - frontalmente contrário aos interesses sociais -, o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ocorre que, como todo princípio, norma, ou regra jurídica, ele não é absoluto e precisa ser relativizado, uma vez que a Constituição também garante a todos os brasileiros e estrangeiros residentes no país, direitos fundamentais, dentre os quais a vida, o patrimônio e a segurança, que, em escala crescente, têm sido violados pelos infratores das Leis penais.

    16. Nessa mesma linha de raciocínio votou o Ministro Marco Aurélio no HC 126.292/SP (pág. 77/78): O preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma máxima, em termos de noção de interpretação, de hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso, cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma jurídica, e, no caso, o preceito constitucional.

    17. O Ministro Luís Roberto Barroso, no voto do HC 126.292/SP, p. 37/38, lembrou que: Os direitos ou garantias não são absolutos, o que significa que não se admite o exercício ilimitado das prerrogativas que lhes são inerentes, principalmente quando veiculados sob a forma de princípios (e não regras), como é o caso da presunção de inocência.

    18. Anteriormente, no HC 84.078/MG, p. 153/154, o Ministro Gilmar Mendes foi contrário à execução provisória da pena.

    19. (EREsp 1431091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 01/02/2017).

    20. Assim é o HC 156.661/SP.

    21. Súmula 280 do STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.

    22. Súmula 282 do STF: É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada; Súmula 356 do STF: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento; Súmula 320 do STJ: A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento. (Grifo nosso).

    23. Art. 637 do CPP: O recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância, para a execução da sentença.

    24. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

    25. Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

    26. Art. 1.028, § 5º: O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento dirigido: (...)

    27. Vale lembrar que os recursos extraordinário e especial poderão possuir efeito suspensivo, conforme se extrai do art. 1.029, do CPC.

    28. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.

    29. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário

    30. O Ministro Edson Fachin, no voto das ADC nº 43 e 44, lembrou sobre a possibilidade de atribuir efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário na seara criminal, devendo ser aplicado o art. 995 c/c o art. 1.029, § 5º, ambos do CPC.

    31. Aqui vale o registo do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84.078/MG (p. 101): Excepcionalmente, poderiam os Tribunais Superiores e o Supremo Tribunal Federal apreciar pedido de habeas corpus, no sentido de suspender a execução da pena privativa de liberdade caso tenha ocorrido erro grave ou nulidade insanável no julgamento de primeiro ou segundo graus, demonstrados de plano.

    32. No mesmo sentido argumentou o Ministro Teori Zavascki (HC 126.292/SP, p.16/17): E não se pode desconhecer que a jurisprudência que assegura, em grau absoluto, o princípio da presunção da inocência – a ponto de negar executividade a qualquer condenação enquanto não esgotado definitivamente o julgamento de todos os recursos, ordinários e extraordinários – tem permitido e incentivado, em boa medida, a indevida e sucessiva interposição de recursos das mais variadas espécies, com indisfarçados propósitos protelatórios visando, não raro, à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória.

    33. Nesse sentido, vale colacionar o trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa no HC 84.078/MG, p.95: Considero que as decisões proferidas pelo juízo de primeiro e/ou segundo graus de jurisdição, no sentido da condenação do réu, como é o caso presente, devem ser respeitadas e levadas a sério, pois os órgãos judiciários prolatores de decisões de mérito são presumidamente idôneos para o oficio que lhes compete exercer. Isto significa que não se deve fazer letra morta das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias do Poder Judiciário. Do contrário, melhor seria que todas as ações fossem processadas e julgadas diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, já que somente com uma decisão irrecorrível desta Corte se poderá dar credibilidade a uma decisão condenatória.